论商业秘密保护中的不可避免披露原则

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1、内容提要劳动（雇佣）关系中商业秘密的竞业禁止保护与劳动者（雇员） 的自由择业权、平等就业权及贸易自由等社 内容提要劳动（雇佣）关系中商业秘密的竞业禁止保护与劳动者（雇员） 的自由择业权、平等就业权及贸易自由等社会公共政策有着内在冲突，因而成 为立法的难点与重点。传统的反不正当竞争法以及侵权法保护方式具有举证困 难、事后救济的无效性等局限，从美国司法判例中产生的不可避免的披露原则 有力的克服了这些缺点，为美国司法实践所普遍采纳，但也对其适用进行了的 严格的法律限制。针对我国商业秘密立法现状以及缺陷，这一原则我国立法有 重要借鉴意义。 关键词劳动（雇佣）关系 商业秘密 竞业禁止 不可避免披露原则

2、在快速发展、竞争激烈的高科技信息时代，商业秘密的窃取或潜在的窃取 （potential theft）日益引起人们的关注。雇员比任何时候更可能占有专业秘 密、专有信息，并且更频繁地更换工作，而“跳槽”雇员所掌握的商业秘密在 给新雇主带来竞争筹码的同时，前雇主则面临着巨大的商业威胁。因此劳动 （雇佣）关系中的商业秘密保护成为立法关注的焦点。 一、问题的提出 商业秘密是一种无形财产，作为知识产权的一部分 1，主要受反不正当竞争 法、侵权法保护，例如美国统一商业秘密法、加拿大统一商业秘密 法、日本不正当竞争防止法、我国反不正当竞争法等，以及美国 反不正当竞争法重述、侵权法重述都有关于商业秘密的部分。然

3、而， 反不正当竞争法和侵权法具有严重滞后性，不能从根本上有效遏制侵权行为和 充分保护企业商业秘密。首先，从诉讼主体上看，大多数国家竞争法规定企业 与外部竞争者之间的关系，对于企业与雇员之间关系则缺乏规定，而知悉商业 秘密的雇员辞职后，利用商业秘密为竞争对手工作成为侵权的重要途径。其 次，两者都属于事后救济手段，而商业秘密具有易逝性特征，一经失去则难以 挽回，迫切需要事先防范。从救济方式说，一般只能要求损害赔偿，对于禁令 则意义不大，因为商业秘密一经公开就不再具有商业秘密性质。 竞业禁止协议（Noncompete Agreement or Covenant not to compete）便是 针

4、对反不正当竞争法、侵权法保护方式的缺陷而出现的事先防范措施，它是指 雇主在与雇员建立雇佣关系时签订协议约定雇员在离开该企业后一定期限内， 不得在生产同类且有竞争关系的产品的其他企业任职。竞业禁止协议开始在国 外备受责难，因为雇主利用经济优势直接以协议的方式限制了劳动者的平等就 业权、自由择业权甚至危及谋生权，而且与贸易自由的公共政策相抵触。但在 司法实践中得到判例的承认，成为国外流行的商业秘密保护方式。我国国家科 委在关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见第 7 条率先对竞业 禁止协议予以规定，授权企业可以与员工签订竞业禁止协议，其他地方性法规 也先后作出类似规定。2 同时，立法和判例都

5、会对竞业禁止协议的有效性严格 限制，立法上要求协议主体（一般限于实际上接触企业商业秘密的雇员）、竞 业限制的时间、地域、职业种类或活动范围以及经济补偿必须符合规定，否则 无效，国外判例主要是综合考虑以上因素判断协议是否具有合理性，被告也往 往以其不合理进行抗辩。 从实质上看，竞业禁止协议对于商业秘密保护的作用是有限的，通过事先惩 戒有利于减少侵权行为，只能起到辅助的作用。而且它仍然是一种事后救济， 在前雇员违反协议前，前雇主并不能提起诉讼，而且国外判例表明：原告必须 证明前雇员在竞争企业工作中实际上侵犯了自己的商业秘密，3 这是非常困难 的。 由此可见，传统的反不正当竞争法、侵权法、以及竞业禁

6、止协议的保护方式 都具有两个主要缺陷：（1）事后救济，非事前救济，而商业秘密特别是高科技 企业的商业秘密一旦披露，损失是难以用金钱弥补的，“救济的迟延无异于对 救济方式本身的否定”4 很好地说明了这一点。（2）举证困难。商业秘密案件 举证困难早已成为普遍的呼声，由于商业秘密是一种未经登记的依靠持有人通 过保密方式予以保持的无形资产，具有秘密性、隐蔽性的特点，要证明对方侵 权行为非常困难，而且理论界普遍坚持商业秘密侵权责任的构成要件必须包 括：商业秘密的存在；被告实施了侵权行为；被告主观上存在过错；被告行为 于损害结果有因果关系，5 原告的证明责任往往成为胜诉的主要障碍。虽然我 国在司法实践中实

7、行举证责任倒置做法，但其合法性本身则值得怀疑。6 因此，事实侵权行为向法律发起了挑战，法律又如何能有效地制止日益猖獗 的商业秘密侵权行为、保护权利人合法权益？于是，在这样的背景下，商业秘 密保护的重要原则不可避免披露原则在美国判例法中产生。 二、不可避免披露原则 不可避免披露原则（Inevitable Disclosure Doctrine），目前还没有发现 权威概念，笔者综合相关案例资料将其概念概括为：前雇主在其知悉商业秘密 的雇员离职后并在被竞争对手雇佣之前，认为雇员在被竞争对手雇佣后会不可 避免地使用其商业秘密并且会造成难以弥补的损失，于是可以基于竞业禁止协 议或在没有协议（或协议因某种

8、原因无法执行）时，请求法院发布暂时禁令和 永久禁令，禁止其在一定期限内为竞争对手工作和永久禁止其泄露商业秘密。 它主要是针对商业秘密潜在的侵占行为（threatened misappropriation）采取 的保护方式。 这一原则首先由 1919 年 Eastman Kodak Co. V. Powers Film. Product， Inc. 7 一案例所确立。柯达胶卷公司在当时拥有一项革命性的技术发明，与保 尔胶卷公司属于直接竞争对手。柯达公司一个最有经验的雇员违反竞业禁止协 议加入保尔公司。由于缺乏证据表明雇员实际上侵犯了商业秘密，于是法院发 布禁令禁止该雇员加入保尔公司。法官在判决意

9、见中解释道：“仅仅禁止雇员 向新雇主通过秘密途径泄露前雇主商业秘密是没有作用的，因为雇员在新雇主 提供服务过程中必然在某种程度上运用其商业秘密，因而发布竞业禁止禁令是 合法的”。此后，相继有一系列案件根据该原则保护商业秘密的所有人免受前 雇员潜在的侵占行为所害。1995 年第七巡回法院在 Pepsi Co. Inc. V. Redmond 8 这一经典案例中，根据该原则预防了潜在的侵权行为。该案表明了 迅速采取手段保护商业秘密的重要性，在美国司法判决中被广泛引用。 （一） 性质 不可避免披露原则具有补充性和独立性的双重属性。一方面，在有竞业禁止 协议存在的情况下，它可以作为竞业禁止协议的补充，

10、起到转移证明责任对象 的补充作用。即使没有证据证明被告有实际侵权行为，也可以请求法院强制执 行竞业禁止协议，发布禁令禁止前雇员到竞争对手任职。 （作者：3COME 未知 本文来源于爬虫自动抓取，如有侵犯权益请联系 立即删除） 内容提要劳动（雇佣）关系中商业秘密的竞业禁止保护与劳动者（雇员） 的自由择业权、平等就业权及贸易自由等社 本篇论文是由 3COME 文档频道的网友为您在网络上收集整理饼投稿至本站 的，论文版权属原作者，请不要用于商业用途或者抄袭，仅供参考学习之用， 否者后果自负，如果此文侵犯您的合法权益，请联系我们。 另一方面，在没有竞业禁止协议或由于某种原因协议无法执行时，这一原则 可

11、以独立存在，从而起到竞业禁止协议替代物（substitute）的作用。这一性 质来源于普通法、衡平法以及大陆法系成文法中雇员保守商业秘密的一般义 务。9 竞业禁止只是约定义务，即使没有保密协议或竞业禁止协议，保密义务 仍然存在。 （二）特点 不可避免披露原则与传统保护方式相比，具有以下特点：（1）事前救济的保 护方式。前雇主可以在其雇员为竞争对手工作前就提起诉讼，请求法院发布禁 令禁止其在一定期限内任职。（2）举证责任的特殊性。它所要证明的不是事实 侵权行为，而是实施侵权行为的可能性达到一定程度以至于可以认定不可避 免，证明对象不同于一般举证责任。（3）不考虑被告的主观心理状态是恶意还 是善意

12、。即使前雇员有协议保证其不会故意泄露商业秘密，或者竞争企业与雇 员签订协议要求其保证不会在工作中侵犯商业秘密，只要原告能证明其在新工 作中不可避免地运用其商业秘密，原告主张就成立。（4）以禁令救济 （Injunction Relief）为救济方式，包括竞业禁止的临时禁令和禁止泄露商业 秘密的永久禁令，不涉及损害赔偿。 三、法律限制 劳动（雇佣）关系中商业秘密竞业禁止保护一直是容易引起争议的话题。它 直接限制劳动者平等就业权和自由择业权，甚至危及其基本谋生权，而且与自 由贸易的公共政策相抵触，因为它妨碍了人才自由流动。可以说，商业秘密保 护程度越高，其间冲突越激烈。因此，法律必须权衡其中利害关系

13、，对这一原 则加以严格限制则是必然。从美国判例来看，法律限制主要体现在以下几个方 面： 1、 适用主体限制。适用这一原则首先必须证明商业秘密的存在，在判例中 通常通过严格定义商业秘密来缩小原则适用范围。而且只对高级技术职员和经 理阶层适用，一般不适用于普通员工。除此之外，判例表明，对于善良员工进 行此项推定，显失公平，因此必须证明其有不诚实（dishonesty）或欺诈的记 录。10 2、 考虑前后工作职责类似程度以及商业秘密性质。要求前雇员在竞争对手 的工作职责在性质上基本相同，产品或服务与自己直接竞争；而且商业秘密本 身性质足以使其运用会迅速削弱自己的竞争优势，并且会造成不可避免的损 失。

14、这些商业秘密一般是高科技企业的秘密信息，对于企业成败具有关键意 义。 3、 救济方式本身的限制。不可避免披露原则以禁令为救济方式，但法官在 发布禁令时都非常谨慎，综合考虑各个因素。11 禁令期限较短，因为在高科技 行业，技术发展日新月异，期限过长不但显失公平，而且不利于技术创新。因 此，期限一般会比竞业禁止协议期限要短，例如在前述 Redmond 一案中，法官 否定原告要求一年期限禁令请求，发布了 6 个月期限的禁令。 同时，美国统一商业秘密法第 4 条规定，律师费也可以作为救济方式。 如果原告恶意提起侵占诉讼，法院可以判决败诉原告承担被告的律师费，作为 对原告滥用这一原则的惩罚。 4、 公共

15、利益限制。美国统一商业秘密法对于为公共利益而进行的商业 秘密披露没有规定，在法院看来，公共利益属于法院在给予救济时的自由裁量 因素。因此，侵权行为法第二次重述第 942 条规定：对侵权行为发布禁令时， 应当考虑第三人利益和公共利益。在实践中，法院通常会权衡保护商业秘密与 保障个人基本权利和自由、保护私人权利与贸易自由以及促进技术进步等关 系，依据自由裁量权决定是否适用这一原则。 四、不可避免披露原则对我国商业秘密立法的启示 我国商业秘密保护制度主要是通过反不正当竞争法确立的。此后国家工 商行政管理局于 1995 年发布实施了关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规 定，许多地方性法规对于反不正当竞争法

16、所规定的商业秘密制度进行了 细化。1997 年 3 月修订的刑法专门规定了侵犯商业秘密罪，加大了制裁侵权行 为、保护商业秘密的力度，因此，从体系上看，我国商业秘密保护制度是较为 完整的。 但是从实际效果来看，除了前述反不正当竞争法、侵权法保护方式局限性之 外，我国对商业秘密保护仍处于不完整、零散的阶段，没有统一的商业秘密保 护法。我国反不正当竞争法对商业秘密保护的范围不够，行政色彩较浓， 主要规定了商业秘密侵权行为的行政处罚，民事责任制度不够完备。尤其在适 用范围上，主要适用于经营者与经营者之间的关系，对于经营者与雇员之间的 保密关系则没有涉及，而事实表明，雇员使用单位的商业秘密恰恰是最大的危 险源。 12 我国商业秘密保护主要是事后救济，着重对实际侵权行为进行规定，对于潜 在侵权行为则缺乏事前救济途径，不能适应高科技信息时代企业商业秘密保护 的需要。从美国司法判例中抽象出来的不可避免披露原则克服了传统救济方式 的局限性，它在美国司法实践中产生也是针对统