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1、. . . . 论消费者与经营者利益平衡法律制度的完善消费者权益保护法修改的新思路吉星宇* 2008届西南政法大学经济法学专业硕士研究生。目 次一、消费者与经营者利益失衡问题分析二、现代消费者保护法的消费者与经营者利益平衡功能考察三、我国消费者与经营者利益平衡法律制度的缺陷四、消费者与经营者利益平衡法律制度的完善一、消费者与经营者利益失衡问题分析消费者与经营者利益平衡就是在两者的互动关系中利益最大化并稳定持久存在的状态或结果。所谓消费者与经营者利益失衡在两者的利益关系中一方利益没有实现最大化甚至利益受损的状态而与此同时另一方却实现了利益最大化甚至获得了相对这种“最大化”更多的利益。结合消费者与
2、经营者的利益关系现实，虽然也有例外但总体上消费者处于利益相对减损的状态。这种失衡从本质上讲仍然是利益矛盾、冲突的畴，但作为事实描述与法律规性分析中的“利益失衡”不同。这种矛盾与我们所说的公平之类的因素可能没有必然的联系，可能是由于不公平的原因所导致的，也可能是非归因于公平的其他原因所造成的。（一）消费者与经营者利益纵向失衡分析消费者与经营者利益失衡首先是两者之间的“纵向失衡”，存在于消费者与经营者个体之间、经营者集团与消费者群体（个体）之间以及消费者与经营者整体之间，存在于二元主体之间。首先，在微观层面，个体层面消费者与经营者利益失衡主要通过个体行为而发生，并且限于封闭的二元主体之间简单线型利
3、益关系之中。典型的是违约和侵权，而这些行为之所以频繁发生主要原因是由于两者交易实力地位的强弱分化，经营者相对而言具有类似于如罗尔斯所说的“交易优势”（bargaining advantages） 美约翰罗尔斯：作为公平的正义，姚大志译，26页，上海三联书店，2003。，首先，现代自然科学技术的发展使得商品和服务的结构、功能复杂化，导致消费者在交易中对消费品的独立判断能力几乎丧失殆尽，消费者与经营者的信息不对称现象更为严重，具有信息优势的经营者就会有选择地输出信息甚至会输出虚假的信息。 王莉萍：经济法如何保障交易公平从功能视角研究市场规制法，载法商研究2003年第2期。其次，现代企业管理技术和法
4、律技术的发展使得经营者在组织形式上往往采用企业的形态，为资本、技术、人才的集中提供了保障，现代经营者往往具有庞大组织机构和各类专门人才，使得其相对于消费者在技术、经济、法律（诉讼）能力上具有绝对的强势。正如波斯纳所描述的那样，“一个普通消费者与一家大公司的交易，就是一个手无寸铁的弱者在一个手持尖刀顶着其喉咙的强者面前达成的交易。” 张乃根：经济学分析法学，132页，上海三联书店，1995。最后，诸如市场围的扩展与产销多层次化导致消费者救济难，以及现代营销技术对消费者的心理冲击等因素，都导致了消费者地位的弱化。其次，在中观层面，经营者集团与消费者群体之间的利益失衡现象虽然尚未被我们所充分认识，但
5、在现实中已开始出现，如房地产商联合捂盘惜售、酒店经营者联合抵制自带酒水等等，这种经营者利益集团虽然由于我国法律所限并不具有严密的外在的组织形式，但由于共同的目标而联合起来临时地或稳定地集体行动以维护自身的利益而具备“准”集团性质。本质上经营者集团与消费者群体之间的利益失衡仍然是通过具体行为而发生的，但不同的是行为的主体已经不再是单个个体，不再局限于封闭的二元主体间简单线型关系，而是开放式的集中与分散主体间的发散型关系。再次，在宏观层面，随着社会经济的发展，消费者与经营者利益失衡在很多情况下不再仅仅是通过具体个体或集团的行为而发生，而是由超越了具体行为的社会经济结构性矛盾所导致的，如垄断的形成、
6、限制竞争、产业结构失衡导致供需矛盾、物价上涨等等，这些现象客观上都导致了宏观层面消费者与经营者利益的结构性失衡。就两者整体利益结构性失衡的原因，主要是随着社会经济的不断发展，社会结构发生了很大变化，形成了所谓的多元化结构，结构矛盾和均衡成为社会的重要问题。特别是分工的深化导致了生产的社会化、专业化水平的提高，整个国民经济的规模不断扩大，经济主体间、社会再生产环节间的联系更加密切、更为复杂，整个社会生产过程形成了一个密不可分的相互制约和依存的有机体，这时每一个单个经济主体都不可能单独存在并且越来越受到有机体的影响。 岳彩申：从行为控制到结构均衡：法功能的新扩展以经济法和社会法为例的研究，1页，提
7、交“第四届中国青年经济法博士论坛”的论文， 2007年9月20至22日。作为社会经济有机体之一部分的消费者与经营者的利益关系也不可避免地受到这一变化的影响，呈现出越来越不稳定和难以预测性的特点，也因此消费者与经营者的利益失衡很难从个体行为的角度得到解释和解决。最后，消费者与经营者整体上的利益平衡与失衡一般而言是与个体之间、集团与群体之间的利益平衡与失衡是一致的、同向变化的，但在特定的情形下，微观层面消费者与经营者之间的利益平衡与失衡与整体层面可能是不一致的，即存在类似于“合成谬误” 合成谬误是指市场体制中某一团体或社会中每一个体基于自身而做出的行为选择，但因所有个体的这些选择而形成的结果则对这
8、些个体都不利。从合成谬误形成的原因上看是个体理性与集体理性矛盾的结果，本文引入此概念主要是从其结果层面而言。结果的情形，即微观个体层面的消费者与经营者利益平衡可能导致整体上的失衡，或者微观的失衡导致整体的平衡。合成谬误最典型的莫过于转嫁问题。所谓转嫁问题是指在经营者在对与特定消费者利益交换的结果不满时，通过与其他个体消费者的利益交换来转嫁这种利益的受损，即类似于兰德尔在论述外部性时所指出的 “也就是某些效益被给予，或某些成本被强加给没有参与这一决策的人”。 美兰德尔：资源经济学，155页，商务印书馆，1989。转引自胡元聪：信息不对称视野下外部性克服的经济法分析，载现代经济探讨2008年第4期
9、，http:/ Ghiardi & Kircher , Punitivility Damages Recovery in Products Liability Cases , 65 marp . L , rev . 1 , 47 (1982).转引自吴云：论我国不宜引进惩罚性赔偿制度，10页，中国政法大学硕士学位论文，2006。（二）消费者与经营者利益横向失衡分析如果在个体主义视野中我们看到的是消费者与经营者之间的纵向利益失衡的话，那么从整体主义角度，这种失衡又因地域、行业、经营者等因素而呈现程度差异化的特点，即“横向失衡”。首先，地域因素。即由于各地域之间在社会经济发展、地理、文化等诸多方面
10、的差异，消费者与经营者利益失衡存在的领域和程度是不同的。特别是对于我国而言，在相当长的一个时期社会结构存在明显而且严重的断裂现象，即几个社会发展时代的成分并存，相互之间缺乏有机联系。具体讲，中国在一个时期，农业文明、工业文明及信息技术文明三个不同文明发展阶段与状态并存，造成社会结构的断裂，他们之间很难形成一个整体的社会，与现代的多元社会存在着实质性的差别，由此导致在不同区域和处于不同文明阶段的消费者与经营者利益交换、互换或分配问题具有极大的差异性。 孙力平：断裂：中国社会的新变化，南方周末2002年5月16日。其次，行业因素。不同行业中的消费者与经营者利益失衡程度也是存在差异的，如必需品、高技
11、术商品、垄断性行业中的失衡程度显然高于非必需品、低技术、竞争性行业。最后，经营者因素。经营者的强势很大程度上源自其具有的主体形态。但不可否认的是并非所有的经营者都相对具备现代企业形态，仍有相当数量的经营者并不具备雄厚的经济、法律、技术实力，与消费者相比其强势不明显或不存在，甚至特定情况下出现逆转，现实中“客大欺店”现象无疑是这种情形的最好写照。二、现代消费者保护法的消费者与经营者利益平衡功能考察消费者与经营者利益失衡才有了法律予以调整使之趋于平衡的必要，在明确了利益平衡的目标后，进一步的问题是法律如何来实现平衡的目标。由于各国法律规则相对松散，从具体规则的角度往往不易予以清晰的梳理，因此，本文
12、主要从法律功能的角度来对各国的立法进行考察。（一）以行为控制为中心的利益保护功能由于现实中消费者与经营者利益失衡的产生很大程度上是源于具体行为，传统法律的利益保护功能主要是以行为控制为核心来完成的，即通过法律的预测、惩罚、确认和约束等功能来控制个体行为从而防止各种利益冲突和矛盾的发生进而实现对利益关系的调整。 关于权利是什么有资格说、利益说和法力说三种，本文认为权利从静态上是受法律保护的利益，动态上则表现为一定的行为自由。这是一种“个体行为利益保护利益平衡”的思维模式。而行为控制又是通过权利义务的安排来实现的，文显教授指出：“法的基本的、核心的要素是权利和义务。而所谓权利，不过意味着主体可以主
13、动地做出一定行为，或者要求权利相对人做或不做一定行为；义务则意味着主体应当、必须做出一定行为,或不得做出一定行为。从这个意义上，权利和义务即行为，作为权利和义务体系的法律制度则是模式化的行为体系。法定权利和义务向行为体系的转化，使法律成为社会生活事实。” 张文显：法哲学范畴研究，46页，中国政法大学出版社，2001。基于消费者的弱势地位所导致的与经营者之间的利益失衡的现象，当今各国的立法在平衡两者利益关系时体现出的总体趋势就是对消费者实施“特别保护”从而来使相对不利一方的利益得到平衡。这种特别保护具有两个特点一个趋势，两个特点：一是“倾斜性”保护，二是这种倾斜性保护是全面而又有针对性的保护；一
14、个趋势：从“权利限权利”的司法保护转向“权力限权利”的行政执法保护。1.倾斜性保护在一般民事关系中，当事人的权利义务是对等的，一个主体在享有权利的同时必然具有义务，反之亦然，在消费者与经营者利益平衡方面，各国消费者保护立法的普遍做法就是通过增加经营者义务控制其行为以消解其在事实上的强势地位，同时赋予消费者更多的权利来产生“此消彼涨”的效果，达到“以法力补实力”从而实现两者利益的平衡，主要体现在以下两方面：第一，权利义务的不对等配置。即在传统的合同法、侵权法领域赋予消费者更多的权利，同时加重经营者的义务以限制其行为。首先体现在实体权利义务的安排上，在消费者保护基本法方面，如日本的保护消费者基本法
15、中只赋予消费者权利和确定经营者义务，但相应地没有规定消费者的义务和经营者的权利；在合同法领域，对合同权利义务进行不对等安排，如英国1974年颁布的消费者信用法中规定消费信用合同的消费者一方享有在法定的冷静考虑期决定最终成交或解除合同的权利，而经营者相对就不具有这样的权利。 李昌麒、许明月：消费者保护法，33-34页，法律出版社，1997。；在侵权法领域，实行经营者严格责任原则，将产品责任视为侵权责任，其构成不以产品提供人对瑕疵的存在具有过错为必要，1963年美国的格林曼诉尤巴电力公司一案中就确立了产品制造人的严格责任原则。其次，这种不对等安排体现在程序权利义务的配置上，最典型的莫过于侵权法领域的举证责任倒置原则。如原西德最高法院采用的“举证责任转换之原则”中规定任何消费者依规
