《民法典总则的存废论（上）——以民法典总则与亲属法的关系为视野》由会员分享，可在线阅读，更多相关《民法典总则的存废论（上）——以民法典总则与亲属法的关系为视野（12页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、关键词: 总则、财产法、身份法、财产行为、身份行为 内容提要: 历史传统和现实国情决定民法法典化是我国民事立法的必然趋势， 但德国民法典代表的“总则分则” 编纂模式、以民法典总则编统帅财 产法和身份法的潘德克吞体系，并非最好的选择。相反，由于财产法和身份法 立法原则的不同物权法和债法是按照法律效果类似原则构建的，亲属法是 依据生活事实类似原则构建的，民法典总则编基本不适用亲属法。由于财产关 系本质上是作为的、便宜的、目的的结合，是因偶然的动机而结合，而身份关 系是自然的、必然的、本质的结合，是一种不得不结合的社会关系。财产关系 和身份关系的主体、客体、内容以及引起财产关系和身份关系的主要法律事
2、 实财产行为和身份行为，都存在着显著的差异，由此导致在财产法和身份 法之间难以建立“共同的规定（总则）”。既然民法典总则实际上是一个财产 法总则，基本不能适用于身份法，而身份法又是近现代民法的重要组成部分。 因此，不设立总则、改设序编，在分则中设立财产法总则，或许是摆脱潘德克 吞体系固有矛盾的有效途径。 目录： 一、导论 我国民法典的存废问题 二、德国民法典总则编民法的总则抑或财产法的总则？ 三、德国民法典总则编与亲属编普遍适用还是基本不适用？ 四、亲属法的基本属性财产法还是身份法？ 五、财产法与身份法共性大于个性还是个性大于共性？ 六、亲属法纳入民法典历史的误会抑或科学的选择？ 一、 导论
3、我国民法典的存废问题 自清末至今，百年以来，制定一部先进的民法典，一直是中国历届政府和众多 的法律人士热烈追求的理想。新中国建立以后，立法机关就开始了制定民法典 的努力。但由于政治大环境的影响以及经济体制的原因几起几落，终被搁置。 但是，经过 20 余年的改革开放，尤其是社会主义市场经济的初步建立，社会经 济发展的现实迫切要求作为市场经济基本法的民法体系早日健全。民法典的制 定再次成为政府和学界关注的热点。结合我国的基本国情，适当吸收和引进外 国民法立法的先进经验和最新成果，尽快制定一部民法典的呼声日益高涨。 然而，面对民法学界众多学者对制定民法典的极大兴趣和关注，我们不得不思 考这样一个问题
4、：民法典作为一种立法形式，代表某一法律领域的完整规范， 究竟是不是最好的选择？事实上，由于立法技术上的困难，民法典值不值得当 成一个目标去追求，在二十世纪中期之后，已经在盛产法典的欧洲引起越来越 多的怀疑：德国研究近代私法史的大师 Franz Wieacker，很早就看出民法典在 资本主义后期法典将由盛而衰的危机。意大利学者 Irti 在 1979 年发表的书中 则提出“去法典化”的主张。1这些持反法典化的学者认为，威权时代孕育的 法典必然不适合民主开放、不断进行利益调和的多元社会。民法典意味的“和 谐”价值秩序，不仅和多元社会的性质不合，其环环相扣和整套规范体系，也 妨碍了规范的与时俱进，而
5、与多变的现代社会格格不如。另外，新世纪资讯革 命也让法典的光环褪色不少。因为民法典的一个重要好处就是便于查询，但随 着时代演进而大量出现的单行法逐渐侵蚀着法典，使它的这一有点不再突出， 反而因为当今互联网技术和其他信息技术的勃兴，人们可以利用这些手段来查 找所需的法律规范文件。因而，至少对于法律适用者而言法典已经像古董一样 中看不中用了。2 鉴于民法法典化在现代社会上述难以克服的缺点，有学者建议在我国未来的民 商事法律完善工作中，放弃试图制定一部大而全或者完整的民法典或民商法典 的设想，转而立足于我国现有的民商事法律规范样态，一方面制定一部在功能 上总揽民商事活动基本原则和民商事通则的“中国民
6、商法律总纲”；另一方面 完善现有的民商事单行法律，使之相互协调，形成民商单行法的系列。从而建 立起一个在“中国民商法律总纲”统率下的以各单行民商事法律为支撑的民商 事法律网络体系。3 本文认为，尽管民法法典化在现代社会有了上述不利的因素，导致民法典的统 一私法、汇集资讯的功能基本丧失。但是，断言民法典已经成为历史，显然为 时过早。据学者统计，在二战以后，就出现至少五十部民法典。尤其是上世纪 九十年代开始了第三次民法典编纂的热潮，4先后产生了荷兰民法典，俄罗斯 联邦民法典、蒙古民法典、越南民法典、哈萨克斯坦民法典以及魁北克民法典 等。值得注意的是，1989 年的欧洲议会已提出制定一部欧洲民法典的
7、要求。以 至于有学者认为，这是一个法典理念复兴的时代。5 就我国而言，历史发展的进程和现实的国情决定了民法法典化是我们必然的选 择。从历史的角度看，自战果时期李悝制定中国第一部系统的成文法典法 经开始，历代统治者都十分重视法典的编纂。尽管这些法典主要是刑法规 范，对涉及的民事法律关系如户、婚、钱债、赔偿等亦采取刑罚的手段予以调 整，而一般的民事关系主要依靠习惯法调整。但不可否认，法典编纂在我国具 有悠久的历史，是中华法系的一个重要特征。正是由于这一原因，清末法制变 革，面对大陆法系的法典法和英美法系的判例法，诸位修律大臣深感英美判例 法繁芜众多，难以继受，而大陆法系的法典法，适合我国人情政俗。
8、更重要的 是，近邻日本学习欧陆法律成典编纂，明治维新的成功，为国人所推崇。 61910 年完成的大清民律草案，虽未正是颁行，但通过这一民法典草 案，大陆法系的法典化思想以及相关的概念体系被引入中国，决定了中国近现 代民法的基本走向。我国现在进行的民法典立法，实际上是百年以来法制改 革，试图制定中国民法典的延续。 从我国立法和司法的实践这一国情的角度，民法法典化亦是唯一的选择。在我 国现阶段，各种民事单行法律、法规繁多庞杂，难以协调。不仅如此，限于我 国目前的立法技术水平，这些法律法规以及相关的司法解释，自相矛盾和叠床 架屋之处不在少数。为了克服上述弊端以实现法律适用的统一，民法法典化是 唯一的
9、选择。制定 “中国民商法律总纲”的思路不赞成逻辑性和体系性，实际 上是江平教授等人“松散式、联邦式”起草思路的一个变体。这一反法典化的 思路无法克服民事单行法各行其是的弊端。而且，试图区分民事主体和商事主 体、民事法律行为和商行为是难以做到的，也将使我国目前已经实施的、实行 民商合一的合同法难以找到归宿。 因此，民法法典化是我们必然的选择，也是我们崇高的理想。但这决不意味 着，由于前人在 100 年前已经为我们选择了继受德国法的方向，引进诸多德国 法的概念、原则和体系，就只能奉德国民法为圭臬、在德国法的框架中编纂我 们今天的民法典。当前民法典编纂的一个重大争议问题是民法的体系，即民法 的编纂体
10、例问题。学者的焦点主要集中在人格权是否独立成编、是否取消债权 总则以及侵权行为法是否独立成编的问题。对于民法典总则，多数学者主张按 照德国民法典的编制体例，设立总则编，具体规定民法基本原则、民事主体、 客体、民事法律行为、代理、诉讼时效及期间、期日制度等。7 然而，民法典总则作为德国潘德克吞体系的产物，一个不争的事实是，世界范 围内仅仅日本、葡萄牙、韩国、俄罗斯以及我国台湾地区等少数国家或地区的 民法典规定总则编。除此之外，其他国家或地区的民法典都未设立总则编，而 是以序编冠于民法典之首。换言之，民法典总则编的设立，在大陆法系国家或 地区，远未达到普遍适用性。即使是在德国国内，学者对抽象出来的
11、“总则” 也持怀疑态度，8认为对总则编的内容难以作出积极的评价，9或者认为民 法典的总则即使不是有害的，至少也是多余的。10我国作为继受法国家，借 鉴主要国家民法典的精华以吸取更多的营养无疑是一个重要的经验。但时，努 力避免别国民法典的缺点也是民法典编纂过程中不可或缺的。 对于民法典总则的设立的意义，既然德国学者都在进行反思，我们更没有理由 不考虑这一体系的合理性了。我们不揣浅陋，试图从民法典总则与亲属法之间 关系的角度，探讨民法典总则存在抑或废除的意义和合理性。希望引起学界对 民法典总则的存废更加深入的思考，以使未来民法典的体系更臻完善。 二、德国民法典总则编民法的总则抑或财产法的总则？ 按
12、照民法规范的法律关系的性质，民法可以分为财产法和身份法。前者规范商 品秩序，后者规范人伦秩序。依据民法理论，债法、物权法、继承法属于财产 法，亲属法属于身份法。11传统民法理论认为，与债权、物权、继承权和身 份权这些外在的、获得的权利相比，人格权是内在于人格的权利，附随于人而 与人格不可分离，故近代法、德、瑞等国民法典人格权都不予单独成编，要么 由于历史原因不予规定，要么置于民事主体制度之中予以规定。12因此财产 法和身份法这一划分，能够涵盖民法的所有规范。本文的财产法和身份法，正 是在这个意义上使用的。 民法典总则的设置，由 1863 年萨克森民法典首创。萨克森民法典采用 了在开头设立总则的
13、“潘德克吞体例”，以至于有学者夸张的评价它“完全是 用模型浇铸出来的潘德克吞法学教科书”。这部民法典对 1900 年的德国民法 典的编纂产生论文重大影响。13德国民法典总则编的设立，被认为是德国 民法的一大特色以及最引人注意的部分之一，其后如日本民法典、旧中国民法 典、泰国民法典的总则编莫不以德国民法典总则编为蓝本而设立，甚至民法典 总则成为德国法系的一个标志之一。因而，研究民法典总则编，有必要探讨德 国民法典总则编的理论起源和制定背景。实际上，德国民法典总则的设计是潘 德克吞体系的产物，是 18 世纪自然法学的方法论和德国潘德克吞学派长期不懈 努力共同作用的结果。14 文艺复兴伊始，以启蒙运
14、动和理性法所确立的信念为基础的近代自然法法典编 纂运动在资本主义世界蓬勃兴起。值得一提的是，自然科学的进化特别是数学 和几何学向法学的入侵，对当时欧洲占统治的自然法学产生了重要的影响。依 据理性主义的方法论，自然法学认为按照逻辑推理的方式，可以从最一般的规 则得到最具体的法律规范。因而，法律规范可以根据从一般到具体、从种到属 这一形式逻辑推演为一个严密的逻辑体系。15作为德国自然法学的先驱，普 芬道夫仿效数学的逻辑推理方式，第一次勾勒出一个关于法的一般理论的学说 体系，直接在方法论上为后来的德国民法典总则奠定了历史基础。普芬道 夫的继承者沃尔夫进一步发展了他的自然法体系，将自然法体系扩展道法律
15、规 范的最细节的层次，并在其体系中大量借助实在法的规范，从而展示了对实体 法规范进行体系化处理的可能。沃尔夫对德国实体法的方法论产生了重大的影 响，他的学说开始催发德国民法体系化的过程。16这样，在自然法学所引入 的方法论的影响之下，对学说汇纂进行体系化的处理就被提到历史课题上 来。 最早揭示这一体系的是海赛。1807 年，海赛出版了为了潘德克吞之讲授目的 的普通民法体系的基础一书，它被认为是德国潘德克吞体系形成过程中的关 键著作。就结构而言，海赛的体系分为 6 个部分。第一部分是总则，其余部分 为分则，依次是物权、债权、家庭、继承和关于如何解除和撤销无效法律关 系。在总则中，海赛严格贯彻体系
16、化的思想，将总则的功能从哲理上的要求变 为体系化的工具。海赛的理论为同时代的萨维尼所采用，只是萨维尼删除了第 6 部分。海赛的体系由于萨维尼的巨大权威而得到强化。17萨维尼和他的弟 子在这一体系结构之下，对学说汇纂进行了长时间系统的整理和深入的研 究。就总则而言，它是将蕴含于民法体系各具体制度中的共通性规律进行层层 提炼和抽象出共同规则的结果，即所谓的“提取公因式”，形成适用各分则的 共同性规定，从而构建了一个理论统一、逻辑严密的民法整体。 1900 年德国民法典接受了潘德克吞体系。民法典的编制以法律关系为骨 架，统率总则与分则各编。民法典分为五编，分别是总则、债法、物法、亲属 法和继承法。总则规定法律关系之一般，以人、物、法律行为为中心，形成法 律关系的基本形态。分则规定法律关系之特殊，主要是不同权利义务的特殊形 态。因此总则的内容应当包括那些适用于其它诸编的规则，亦即总则包含的是 某种程度上被提取和抽象的内容。总则的这一汇总功能决定了它的内容具有一 般性的特征。18具体说来，德国民法典规定了权利主体（
