独立董事制度的解析与反思

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1、 1 独立董事制度的解析与反思 蔡奕 副研究员 独立董事制度的解析与反思 蔡奕 副研究员 一、独立董事制度的历史源起与我国沿革 独立董事是地道的“舶来品”， 但美国等西方国家实行独立董事 制度的历史并不源远流长。 最早与独立董事有关的法律规定要追溯到 1940 年美国投资公司法，它要求投资公司董事会至少 40%的董事 必须是“非利益相关人士”。独立董事制度的全面兴盛是在 20 世纪 70 年代之后，由于当时美国一些著名大公司的董事会纷纷卷入公司 贿赂的丑闻中， 而机构投资者和高度分散股权结构下的小股东无力对 上市公司管理层施加有效监督，SEC 遂于 1978 年批准纽约证券交易 所引入一项新条

2、例，即要求本国的每家上市公司“在不迟于 1978 年 6 月 30 日以前设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会 (Audit Committee)，这些独立董事不得与管理层有任何会影响他们 作为委员会成员独立判断的关系”， 独立董事制度才最终在美国得以 确立。 公司卷入丑闻只是独立董事制度产生的导火索， 英美国家一元制 的公司治理结构才是独董制度发端的根源所在。 由于在一元制公司治 理结构中不设立监事会，故董事会集决策与监督职责于一身，管理层 法律上或事实上掌握了公司控制权。此外，由于英美上市公司的股权 2 分散特征显著，股东无力对公司进行有效的控制和监督，上市公司更 容易出现管理层侵

3、蚀损害股东利益的情形。因此，独立董事在笃信 “分权和制衡”的英美国家推出，并不是偶然的。 20 世纪 90 年代，随着公司治理中股东大会虚置化趋势的加剧、 董事会功能的弱化以及市场选择和评价机制的形成与完善， 英美法其 它国家随之掀起了一场公司治理中的“独立董事革命”， 独董制度逐 渐在英国、香港等具有英美法统的国家和地区全面实行。尤其是 安 然事件发生后，美国对独立董事制度做了新的要求，2001 年美国国 会通过的萨班斯法案规定每个上市公司必须拥有 50%以上的独立董 事，2002 年纽约证券交易所在新的公司治理原则中要求在纽交所上 市的公司董事会必须有半数以上的独立董事， 并且更加严格地界

4、定独 立董事的资格。甚至属于大陆法系的德国、日本、法国等国都不同程 度借鉴了独立董事制度。 我国 1993 年公司法虽确定了股东大会、董事会、监事会和 经理构成的公司治理结构，但并未规定独立董事制度。1997 年中国 证监会发布的上市公司章程指引允许但并非强制上市公司设立独 立董事。同年，国家经贸委与中国证监会联合发布的关于进一步促 进境外上市公司规范运作和深化改革的意见 率先在海外上市公司强 制推行独立董事制度，明确要求境外上市公司董事会换届时，外部董 事应占董事会人数的 1/2 以上，并应有 2 名以上的独立董事。中国证 监会 2001 年 8 月公布了关于在上市公司建立独立董事制度的指导

5、 3 意见，开始在上市公司全面推行独立董事制度。同年，中国证监会 要求基金管理公司建立独立董事制度。2002 年 1 月中国证监会与国 家经贸委发布的上市公司治理准则在第 3 章专节规定独立董事制 度。 2005 年新修订的公司法第 123 条明确规定：“上市公司设 立独立董事，具体办法由国务院规定”，第一次从法律层面明确了独 立董事的法律地位。根据新公司法的上述规定，中国证监会于 2006 年 5 月起草了独立董事条例(草案)，并已上报国务院审查。 二、独立董事制度的政策目的两大法系的比较 独立董事制度在英美法系国家的率先推出， 其政策目的在于通过 增加外部董事，来防范“内部人控制”。传统公

6、司法理论奉行为股东 利益最大化的目标而经营公司，董事被看作股东的代理人或受托人， 股东的利益为其最高和唯一目标。董事依附于股东，二者意志合一， 董事没有独立意志，独立董事自然无用武之地。在这种理论指导下， 形成了公众公司由股东选择董事，董事监督公司的高级职员，再由公 司的高级职员代表股东经营公司的体制。 这一体制有效运作的前提是 股东意志能够充分贯彻到董事和管理层环节，代理成本不高。 但自 20 世纪 20 年代以来，英美国家股权结构发了巨大变化，股 权越来越分散，普遍出现了所有权与经营权分离的现象，董事会逐渐 被以总经理为首的管理层操纵，股东意志与管理层意志出现背离。为 4 此，英美法系国家

7、纷纷推出了独立董事制度，其首要目的在于制衡过 于强势的董事会和管理层，实现董事会决策利益取向的多元化。 如此就产生了一个疑问， 如果说“一元制”的英美法国家设立独 立董事是为了分权和制衡， 那么“二元制”的大陆法系国家如日本等 国为何也采用了独立董事制度? 根据有些学者的研究结论， 在“二元 制”架构下，独立董事与监事会的职能并不完全重合，政策目的着力 点有所不同。监事会是天然的权力制衡工具，用来实现对董事会和高 管的财务、业务和行为监督和制衡，独立董事则作为监事会的补充， 充当股东利益和公司利益的平衡者， 这个角色可能因国家的不同也有 所区别。例如在日本、韩国这样股权比较集中的国家，引入独立

8、董事 更侧重于加强对大股东权力的抑制， 有效协调大股东和小股东间的利 益冲突。 比较而言， 我国独立董事制度设立的政策目的存在着严重的“先 天不足”，1993 年公司法仅规定了监事会制度，未规定独立董 事。 此后境外上市的公司设立独立董事主要目的在于满足在海外交易 所上市的形式要求。中国证监会 2001 年 8 月公布的关于在上市公 司建立独立董事制度的指导意见 也仅笼统说明独立董事制度的建立 是“为进一步完善上市公司治理结构，促进上市公司规范运作”。可 以说，相当长时间里，我们对独立董事制度政策目的的认识是比较模 糊的。 5 2005 年公司法修订的相关起草说明中，对独立董事制度的 设立初衷

9、终于有了比较明确的解答： “原公司法设计将监督权分配给 监事会在实践中并未取得预计的成效， 由于监事会对董事会的监督是 外部机构的监督，既不掌握重大决策权又无董事任免权的监事会，其 监督权难以真正制约董事会， 这种制度设计的结果也就导致新监督模 式的选择，独立董事就是选择董事会内部监督模式的体现 &;#61628;&;#61628;为了加强对上市公司董事会决策过程的监督， 强 化对大股东的制衡机制，更好地维护广大中小股东的利益，法律对上 市公司设独立董事提出了要求。” 由此可见，我国设立独立董事的政策目的相当复杂：(1)管理层 试图用独立董事制度解决监事会制度难以解决的董事会决策监督问 题，将

10、董事会决策监督由监事会外部监督过渡为独立董事内部监 督;(2)独立董事还承担着制衡大股东权力， 抑制“一股独大”在公司 治理中负面影响的职能;(3)独立董事还具有保护中小股东利益的职 责。 三、我国独立董事实际运作与政策目的的背离 独立董事在我国的实际运作存在独立性不足、 未恪尽勤勉尽责义 务、监督效果不佳等问题，“花瓶独董”、“古董独董”、“不懂事 的独董”成为业内热议的话题， 独立董事的实际运作与管理层所希望 达到的政策目的出现了一定的背离。这种背离，既有独立董事制度先 天设计的原因，也有独立董事制度在实践中后天演变的因素。 6 首先，独立董事被赋予多重政策职责，可能影响独立董事的定位 和

11、独立意志表达。维护公司利益、制衡大股东、保护中小股东三个政 策目的尽管有时是统一的，但在大多数时候并不完全一致。独立董事 很难在履行职责时同时兼顾上述政策目的。 其次，独立董事作为整体或阶层而言，可以有统一的政策目的， 但独立董事作为个体意志的独立表达者， 其对政策目的的理解可能各 有差异。尤其在政策目的不清晰或产生歧异的时候，独立董事可能根 据自己的立场或偏好，作出各自的利益取向选择。 第三，尽管有法律的强制性规定，但独立董事的独立性在实践中 仍受到立法局限、提名任免、任期、薪酬、人脉诸多因素制约，独立 董事不独立或不完全独立的现象仍较为普遍。所以，尽管管理层赋予 独立董事保护中小股东的职责

12、， 但中小股东和独立董事之间没有直接 的利益关联，并受到利益相关者(大股东、公司、管理层)的干扰，所 以保护中小股东只能依赖独立董事的道德良知和社会责任， 而非制度 约束。 最后，我国独立董事实践存在着一些特殊问题，制约了独立董事 在公司治理的效用。如独立董事年龄偏大，甚至出现七十、八十岁以 上的“高龄独董”; 独立董事多为社会名流， 经常无故缺席董事会或 不履行基本的独立董事职责; 独立董事在行使职权过程中的“随大 流”、“老好人”趋向严重，缺乏独立见解;独立董事和监事会职能 7 存在一定的重叠，需要协调和合理分配;对独立董事的违法违规行为 缺乏有效的法律责任追究机制等。 四、几点建议 第一

13、，独立董事制度虽在许多国家推行，但不同国家推行独立董 事制度的政策目的各有差异，有制衡管理层权力，防止“内部人”控 制的英美模式，有制约大股东权力，保护小股东利益的日本模式，还 有针对家族企业的韩国、东南亚模式。我国应根据我国国情，为独立 董事设定明确、适合、可行的政策目的。 第二，独立董事和监事会制度应各有侧重，合理分工。独立董事 不宜承载过多的政策目的，以免实践中的无所适从。可以考虑的思路 是监事会侧重对公司管理事务和管理层的监督， 防止内部控制的发生; 独立董事侧重制约大股东权力，保护中小股东的利益。 第三，在确保独立董事独立性的前提下，应尊重独立董事的独立 见解。管理层可以为独立董事设

14、立普适的政策目的，但独立董事个案 的独立意见可能与政策目的歧异。 只要独立董事满足了独立董事履行 职责的各项法定要求，没有渎职、舞弊、违法违规的现象，就应尊重 和理解独立董事的独立意见。管理层的监管重点不应放在个案纠偏 上， 而应放在如何保证独立董事履职与政策目的趋同的整体制度构建 上。 8 第四，在保证独立董事履职与政策目的趋同的制度构建上，重点 应放在保证独立董事独立性和勤勉尽责方面。 如改革独立董事的选任 制度，限制大股东选任权，缩短独立董事任期;完善独立董事的比例 与构成，严格独立董事的任职条件，保证独立董事勤勉尽责;保障独 立董事的知情权和相关信息披露制度;建立健全独立董事的激励与约 束机制，完善独立董事的法律责任追究机制，等等。 (作者为深圳证券交易所综合研究所研究员。本文仅代表个人学 术观点，不反映所任职单位的立场和观点。)