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1、1 股权投资与股权投资与A股股IPO 应关注的若干事项应关注的若干事项 瑛明律师事务所 资深合伙人江浩雄 瑛明律师事务所 资深合伙人江浩雄 2010年年10月月16日日 1 目 录目 录 一.关于发行人的主体资格 二.关于发行人股东的问题 三.关于独立性问题 四.关于发行人最近 一.关于发行人的主体资格 二.关于发行人股东的问题 三.关于独立性问题 四.关于发行人最近3年董事、高级管理人员是否发生重大变化的 问题 五.关于研究费用资本化问题创业板未过会案例 六.关于核心竞争力的产品销售收入占比例的问题 七.关于环保问题 八.关于募集资金投资项目 九.关于审核理念 十.关于私募股权融资的投资条款
2、与中国法律的对接 年董事、高级管理人员是否发生重大变化的 问题 五.关于研究费用资本化问题创业板未过会案例 六.关于核心竞争力的产品销售收入占比例的问题 七.关于环保问题 八.关于募集资金投资项目 九.关于审核理念 十.关于私募股权融资的投资条款与中国法律的对接 2 1.1发行人应具备适当的经营规模发行人应具备适当的经营规模 (1) 根据首次公开发行股票并上市管理办法根据首次公开发行股票并上市管理办法(“首发管理办 法 首发管理办 法”)的规定，发行人最近的规定，发行人最近3个会计年度净利润均为正数且累计 超过人民币 个会计年度净利润均为正数且累计 超过人民币3,000万元，净利润以扣除非经常
3、性损益前后较低者为 计算依据。 中国证监会正在修改首发管理办法，将提高主板 万元，净利润以扣除非经常性损益前后较低者为 计算依据。 中国证监会正在修改首发管理办法，将提高主板(含中小企 业板 含中小企 业板)的上市企业的门槛，上述利润指标可能提高到的上市企业的门槛，上述利润指标可能提高到5,000万元或万元或 8,000万元。发行监管部门希望保荐机构尽量选择有一定规模的企 业进行申报。有权威人士认为，现在中国计划上市企业普遍粉饰 财务报表，有很大水分，需要留出一个缓冲空间。 万元。发行监管部门希望保荐机构尽量选择有一定规模的企 业进行申报。有权威人士认为，现在中国计划上市企业普遍粉饰 财务报表
4、，有很大水分，需要留出一个缓冲空间。 一一. 关于发行人的主体资格关于发行人的主体资格 3 (2) 根据首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法根据首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法(“创业 板管理办法 创业 板管理办法”)规定，发行人最近两年连续盈利，最近两年净利润 累计不少于 规定，发行人最近两年连续盈利，最近两年净利润 累计不少于1,000万元，且持续增长；或者最近一年盈利，且净利 润不少于 万元，且持续增长；或者最近一年盈利，且净利 润不少于500万元，最近一年营业收入不少于万元，最近一年营业收入不少于5,000万元，最近两 年营业收入增长率均不低于 万元，最近两 年营业收入
5、增长率均不低于30%。净利润以扣除非经常性损益前后 孰低者为计算依据。 据了解，目前实际审核中，创业板发行人若最近一年的净利润低 于 。净利润以扣除非经常性损益前后 孰低者为计算依据。 据了解，目前实际审核中，创业板发行人若最近一年的净利润低 于2,000万元将不予考虑；最近一年的净利润达到万元将不予考虑；最近一年的净利润达到3,000万元以上 是比较稳妥的。 万元以上 是比较稳妥的。 4 一一. 关于发行人的主体资格关于发行人的主体资格 1.2关于同一实际控制下的企业合并关于同一实际控制下的企业合并 (1) 根据中国证监会于根据中国证监会于2008年年5月月19日公告的首次公开发行股票并 上
6、市管理办法第十二条发行人最近 日公告的首次公开发行股票并 上市管理办法第十二条发行人最近3年内主营业务没有发生重大 变化的适用意见 年内主营业务没有发生重大 变化的适用意见证券期货法律适用意见第证券期货法律适用意见第3号。根据该适 用意见，发行人报告期内存在对同一公司控制权人下相同、类似 或相关业务进行重组的，若被重组方重组前一个会计年度末的资 产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组 前发行人相应项目 号。根据该适 用意见，发行人报告期内存在对同一公司控制权人下相同、类似 或相关业务进行重组的，若被重组方重组前一个会计年度末的资 产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到
7、或超过重组 前发行人相应项目100%的，为便于投资者了解重组后的整体运营 情况，发行人重组后运行一个会计年度后方可申请发行。 的，为便于投资者了解重组后的整体运营 情况，发行人重组后运行一个会计年度后方可申请发行。 (2) 当认定相同多方作为实际控制人时，不认可委托持股或代持股份 等解释 当认定相同多方作为实际控制人时，不认可委托持股或代持股份 等解释非常严格，不能通融。实际执行时，符合同一控制下 合并条件要求最终控制的相同多方持股至少 非常严格，不能通融。实际执行时，符合同一控制下 合并条件要求最终控制的相同多方持股至少51% 5 一一. 关于发行人的主体资格关于发行人的主体资格 (3) 参
8、与合并的企业在合并前后均受同一方或相同的多方最终控制并 且该控制并非暂时性的。 参与合并的企业在合并前后均受同一方或相同的多方最终控制并 且该控制并非暂时性的。“同一方同一方”、“相同的多方相同的多方”的界定的界定 “控制并非暂时性的控制并非暂时性的”：在合并前后较长的时间内，：在合并前后较长的时间内，“较长的时间较长的时间” 通常指一年以上。通常指一年以上。 (4) 合并日的确定，按照会计准则要求的五个方面合并日的确定，按照会计准则要求的五个方面: (a) 协议已获股东大会通过；协议已获股东大会通过； (b) 如需有权部门批准需已获得批准；如需有权部门批准需已获得批准； (c) 办理必要的财
9、务转移手续；办理必要的财务转移手续； (d) 支付了合并价款的大部分；支付了合并价款的大部分； (e) 已经控制了合并方或被购买方的财务和经营政策，并享有相 应的利益，承担相应的风险。 已经控制了合并方或被购买方的财务和经营政策，并享有相 应的利益，承担相应的风险。 6 一一. 关于发行人的主体资格关于发行人的主体资格 (5) 同一实际控制下的企业合并，需要特别关注是否导致发行人最近同一实际控制下的企业合并，需要特别关注是否导致发行人最近3 年内主营业务和董事、高级管理人员发生重大变化。 案例：某热电厂作为拟上市主体，用同一控制下企业合并一化工 厂 年内主营业务和董事、高级管理人员发生重大变化
10、。 案例：某热电厂作为拟上市主体，用同一控制下企业合并一化工 厂(其规模数倍于热电厂其规模数倍于热电厂)运行一个会计年度，符合同一控制下合 并。但原热电厂高管都变成了合并后拟上市主体的部门经理，高 管重大变化。因此，申请延期审核。 运行一个会计年度，符合同一控制下合 并。但原热电厂高管都变成了合并后拟上市主体的部门经理，高 管重大变化。因此，申请延期审核。 7 一一. 关于发行人的主体资格关于发行人的主体资格 1.3关于非同一实际控制下的企业合并关于非同一实际控制下的企业合并 2009年以前没有关于非同一控制下企业合并的规范要求，下列规定已 经得到中国证监会内部认可，将会以 年以前没有关于非同
11、一控制下企业合并的规范要求，下列规定已 经得到中国证监会内部认可，将会以“适用意见适用意见”或或“指引指引”的方式发布。 指标：总资产、营业收入、利润总额，前一年末或前一会计年度。合并 方式：股权方式，收购股权 的方式发布。 指标：总资产、营业收入、利润总额，前一年末或前一会计年度。合并 方式：股权方式，收购股权/股权增资；业务合并，收购经营性资产股权增资；业务合并，收购经营性资产/对 销售分公司收编人员。考察期：任何一个时点起， 对 销售分公司收编人员。考察期：任何一个时点起，12个月个月(不是一个会 计年度 不是一个会 计年度)合并计算。重组比例与运行要求合并计算。重组比例与运行要求相较同
12、一控制下合并严格 很多，防止拼盘上市。 相较同一控制下合并严格 很多，防止拼盘上市。 8 一一. 关于发行人的主体资格关于发行人的主体资格 创业板：非同一控制，且业务相关创业板：非同一控制，且业务相关 (a) 被合并方合并前一个会计年度末的资产总额、营业收入或利润总 额不超过合并前发行人相应项目 被合并方合并前一个会计年度末的资产总额、营业收入或利润总 额不超过合并前发行人相应项目20%的，申报财务报表中必须包 含合并完成后的最近一期的资产负债表； 的，申报财务报表中必须包 含合并完成后的最近一期的资产负债表； (b) 被合并方合并前一个会计年度末的资产总额、营业收入或利润总 额 达 到 或
13、超 过 合 并 前 发 行 人 相 应 项 目 被合并方合并前一个会计年度末的资产总额、营业收入或利润总 额 达 到 或 超 过 合 并 前 发 行 人 相 应 项 目 20% ， 但 不 超 过， 但 不 超 过 50%，发行人合并后需运行一个会计年度才能申报；，发行人合并后需运行一个会计年度才能申报； (c) 被合并方合并前一个会计年度末的资产总额、营业收入或利润总 额超过合并前发行人相应项目 被合并方合并前一个会计年度末的资产总额、营业收入或利润总 额超过合并前发行人相应项目50%以上，发行人合并后最少运行以上，发行人合并后最少运行 24个月才能申报。个月才能申报。 一一. 关于发行人的
14、主体资格关于发行人的主体资格 9 主板：主板： (1) 非同一控制，且业务相关 若被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度 的营业收入或利润总额： 非同一控制，且业务相关 若被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度 的营业收入或利润总额： (a) 超过重组前发行人相应项目超过重组前发行人相应项目100%的，发行人重组后须运行的，发行人重组后须运行36 个月以上方可申请发行；个月以上方可申请发行； (b) 超过重组前发行人相应项目超过重组前发行人相应项目50%但不超过但不超过100%的，发行人重 组后须运行 的，发行人重 组后须运行24个月以上方可申请发行；个月以上方
15、可申请发行； (c) 超过重组前发行人相应项目超过重组前发行人相应项目20%但不超过但不超过50%的，发行人重 组后须运行 的，发行人重 组后须运行1个完整的会计年度，方可申请发行。个完整的会计年度，方可申请发行。 一一. 关于发行人的主体资格关于发行人的主体资格 10 (2) 非同一控制，且业务不相关。若被重组方重组前一个会计年度末 的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额： 非同一控制，且业务不相关。若被重组方重组前一个会计年度末 的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额： (a) 超过重组前发行人相应项目超过重组前发行人相应项目50%的，发行人重组后须运行的，发行人重组后须运
16、行36 个月以上方可申请发行；个月以上方可申请发行； (b) 超过重组前发行人相应项目超过重组前发行人相应项目20%但不超过但不超过50%的，发行人重组 后须运行 的，发行人重组 后须运行24个月以上方可申请发行。个月以上方可申请发行。 (3) 非同一控制，若被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前 一个会计年度的营业收入或利润总额低于重组前发行人相应项目 非同一控制，若被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前 一个会计年度的营业收入或利润总额低于重组前发行人相应项目 20%的，不论业务是否相关，对发行人均无重组后运行期限的要 求。 的，不论业务是否相关，对发行人均无重组后运行期限的要 求。 一一. 关于发行人的主体资格关于发行人的主体资格 11 1.4关于关于“红筹红筹”架构、返程投资企业上市问题架构、返程投资企业上市问题 已完成外资化重组架构、准备境外已完成外资化重组架构、准备境外“红筹红筹”模式上市的境内公司或返程投 资公司，实际控制人若为境内居民的必须转回境内控股；海外的 模式上市的境内公司或返程投 资公司，实际控制人若为境内居民的必须转回境内控股
