对商业银行代客境外理财衍生品交易风险的法律调整

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1、=金触危机与监, 159 ) 彗 姗 那 黝羹夔 蒸籍踢蒸 馨 对商业银行代客境外理财 衍生品交易风险的法律调整 温馨 20 0 6 年 4 月 , 随着 中国人民银行第 5 号公告及商业银行代 客境 外理财业务相关规范颁布 , 商业银行合格境 内机构投资者 (Qua l i f ie d Dom est ie Insti tutiona l Investor s , Q Dll) 制度浮出水面 Q Dll制度是指 一国国际收支的资本项 目未完全开放及本 币与外币未实现完全 可 自 由兑换的情况下 , 有限度地 允许本 国机构投 资者投资境外资本市场 的一种制度 Q D l l制度在我国完成资

2、本账户开放 和人 民币资本项 目 下可 自由兑换进程中具有里程碑意义 , 因此该制度从 酝酿到出台一 直备受关注 由于近年来我 国诸多金融机构和企业在国际衍生 品投 资市场上徐羽而归, 商业银行 Q D l l业务中衍生品交易成为焦点 中的 焦点 由于商业银行代客境外衍生 品交易既涉及代客理财业务 , 又 涉及金融衍生品交易 , 因此面临复杂风险 法律 在调整代客境外衍 生品交易的风险方面发挥着怎样的作用及应该怎样发挥作用 , 是本 文讨论的核心问题 北京大学法学院硕士研究生 160 藻 麟 蘑 蘸粼撇 霎 蒸l慈 鉴 i总 第 七 十 九 辑画皿 吟瘾璐至司 酬 豁! 黝 # i 浦 遥 _

3、 滋w热 畔哪矶 一 ! 商业银行代客境外理财衍生品交易的风险 ! 结构与 法律关系 (一) 商业银行代客境外理财衍生品交易的风险 1. 衍生品概述 衍生品是/一种金融合约, 其价值取决于一种 或多种基础资产或指数 0 按照衍生品自身交易方法及特点, 可分为远期 ! 期货 ! 掉期 (互换 ) 和期权 , 以及具有这些产品中一种或多种特征的结构化金融 工具 远期合约是指交易双方在合约 中规定在未来某一确定时间以 约定价格购买或 出售一定数量 的某种资产 期货合约是一种标准化 合约 , 是买卖双方在有组织的交 易所 内以公开竞价方式达成 的, 分 别 向对方承诺在合约规定的未来某时间按约定价格买

4、进或卖 出一定 数量的某种资产 的书面协议 期权合约 , 是 指买卖 双方所订立 的, 由买方向卖方支付一定数额的权利金 , 而卖方取得在一定时期内 ! 以双方事先约定的价格购买或出售某种特定基础资产之权利 的协议 掉期 , 也叫互换 , 是交易双方依据预先约定 的规则, 在未来的一段 时间内, 互相交换一系列现金流 (本金 ! 利息 ! 价差等) 的交易 按交易地点或场所 的不同可划分为场内交易的衍生 品和场外交 易的衍生 品 场 内交易 的衍生 品 (Exehange一 tr a ded D edvative, ) , 是 指在有组织的交易所 内进行集 中交易的金融衍生工具 , 具体包括利

5、 率期货 ! 外汇期货 ! 股票价格指数期货 ! 股票 与债券期货 ! 利率期 权 ! 外汇期权 ! 股票期权 ! 股票价格指数期权等 场外交易 的衍生 品 (o ver一 T h e一 Counter Der ivati ves, O TC D e五 va t ives) 是指在交 易所 以 中国银行业监督管理委员会 : 5金融机构衍 生产品交 易业务管理 暂行办法 6 第 三 金触危机与监管I 16 1 _ 馨 鑫 l 鬓鑫 羲 鳞 薰 羹 i 鬓 鬓 翟夔 鬓 外进行交易的衍生品 场外交易是在众多的金融机构 ! 中间商和最 终用户或顾客 之间 , 通 过个别磋 商而达成 的交 易, 所

6、以又被称 为 /私下谈判交易 0 (pr ivately N egotiated T r a n saetion) 它的交易对象主 要是不在期货 ! 期权交易所 中规定 的数量 ! 日期和品种范 围之 内的 金融资产 如远期利率或汇率合约 ! 利率或货币互换 ! 利率上限期 权 ! 利率下限期权 ! 互换期权等 从近年衍生交易 的发展速度与发 展规模上看 , 场外金融衍生交易都远远超过 了场 内衍 生交易 ,占全 世界衍生工具交易的大部分 2. 衍生品交易的一般风险 衍生品交易面临的主要风险包括以 下几种 : 信用风险, 又称交易对手风险, 是指衍生品交易的一方不履行 合约而给另一方造成损失

7、的风险 在场外交易中这一风险尤为突出 市场风险, 是指 由于基础资产市场价格(如股 票指数 ! 利率 ! 汇率) 的不利变化或急剧波动而导致衍生品价格或价值变动的风险 流动性风险 , 是 由于缺乏交易对手或者交 易者 因流动资本不足 而无法履约造成的 流动性风险的大小 取决于合约标 准化程度 ! 市 场交易规模和市场环境的变化 操作风险 , 又称 营运风险 , 是指衍生品交易时,由于公 司或企 业内部管理不善 ! 人为错误等原因而带来损失的风险 法律风险, 是指由于衍生交 易合约在法律 范围内无效而无法履 行 , 或者合约订立不当等原因引起 的风险 , 等等 3. 商业银行代客境外衍生品交易的

8、风险的特殊性 代客境外衍 生品交易既不同于一般的代客理财业务, 也不同于传统的银行 自营 衍生品交易 , 其面临的风险具有一定特殊性 , 突出表现在 : 第一 , 与境 内代客理财业务和衍生品交易业务相 比, 代 客境外 衍生品交易面临汇率风险 由于代 客境外衍生品交易一般需要办理 162 翻豁敷罐摹豁馨纂豁 缝 总 第 七 十 九 辑颐回 翻暇系僻策翔 扣峭儿 吩 一厅阴 q 戮 J q 军 k 乍 q赶几甘一证叨,j 份 省训 卜t! j 犷 沂 一考一 飞 q 端 q 多 k 买 q 卜 -1 肠 口 一扮 丘吃 q q 找 q !硷 撼回 心 嗒从卜 山1 人民币和外币汇兑, 因此汇率

9、风险对商业银行 QD l l业务影响极大, 尤其是在人民币升值的大背景下 第二, 代客境外衍生品交易承担更多的法律风险 代客境外衍 生品交易既要应对代客理财过程中银行和客户由于合同法律性质不 明产生的交易纠纷 , 又要 防范境外交易 由于法域差异带来的不确定 性 , 同时还要面临金融衍生品交易国际规则和国内法律的冲突 第三 , 代客境外衍生 品交易承担更多 的信用风险 由于代 客境 外衍生品交易体现为跨 国多重交易结构 , 因此面临客户 ! 商业银行 ! 境外交易对手方等至少三重违约风险 (二) 代客境外衍生品交易的交易结构和法律关系 代客境外衍生品交易至少包括两层交易 , 一层为客户与商业银

10、 行 的代客理财交易, 另一层为衍生品交易 由于国际衍生品交易规 范尤其是场外衍生 品交易规范相对发达且统一 , 因此后者 的交易结 构和法律关系相对确定 , 然而前者会 因交 易结构不同而呈现不 同的 法律关系 对商业银行代客理财 (或者委托理财) 业务的法律性质, 学界一直争论不休 在委托理财合同的法律性质认定方面, 有委托 法律关系说 !信托法律关系说 !借贷法律关系说 !行纪法律关系说 和合伙法律关系说等多种观点 由于分析角度各异 ! 比较标准不同, 因此各种观点既有支持者 , 又有反对者 本文无意介人复杂 的概念 比较和理论分析 , 仅从代客境外衍生 品交易实践角度指出可能适用 的法

11、律关系及其局限性 根据5关于商业银行开展代 客境外理财业务有关 问题 的通知 6 (银监办发720 0 6 16 4号 , 以下简称5通知 6) 的规定 , 商业银行 开展代客境外理财的方式 , 包括提供理财顾 问服务和综合理财服务 理财顾问服务是指商业银行按照5商业银行个人理财业务管理暂行 办法 6 ( 以下简称5暂行办法 6) , 向客户提供的顾 问咨询 ! 代理操 = 金触t 机与监, 16 3 ,剩鉴 毅编趣塞瓤嚷黔吻 作等服务 在代客境外理财过程 中, 商业银行可以接受客户 (包括 机构和个人) 的委托 , 按照 客户 的授权 , 操作客户账户 , 代理客户 进行相关的投资活动 ,

12、投资风险完全 由客户承担 综合理财服务是 指商业银行通过发售理财产 品, 集合理财资金 , 统一代理 客户进行 境外投资的活动 基于两种不同的服务, 再结合代客理财实践中的 情形, 代客境外衍生品交易中商业银行和客户的法律关系体现为以 下三种 : 1. 委托代理关系 这种关系主要存在于理财顾问服务中 : 银行 接受客户的委托 , 代理客户交易 , 最终结果 由客户承担 学者在分 析一般委托理财业务时大多都认 同委托代理关系 的认定 , 但是在代 客境外衍生品交易实践中, 这一关系的法律性质十分模糊 投资者 授权银行以银行的名义处理 自己所指示 的各项交易活动 , 但有关交 易的成交单据 ! 确

13、认书或通知书以及其他文件中指明的关于投资产 品的实际所有人仍为投 资者本人 一方面代理人 以 自己的名义从事 交易 , 另一方面又指明被代理人的身份 , 究竟属直接代理还是间接 代理? 各 国法律对间接代理的不同态度 , 带来 了法律后果的不确定 性 而国际互换与衍生产品协会 (Inter n ati ona l swaps a n d D e五 va t ives A s s o c ia t i n n , I S DA ) 为减少衍生 品交易发生 纠纷 时因交易一 方 的代 理人身份而影响合同效力的可能性 , 在主协议第三条规定了/无代 理 0 (N o A g e n c y) 一款

14、, 明确规定缔约双方的身份 为本人对本人 的关系 , 排除了缔约方的代理人身份 衍生品交易 国际规则层 面的 否定 使代客境外衍 生品交易 中的委托代理 关系 的认定更加 扑朔迷 离 原文是/It ient er in g i nt o thi s A 脚 em ent,i nel ud i ng e a c hTr a nsaet ion , a spr i nei pa l a n d n ot a sa ge nt o f山ly p eo r en tity ,. 164 豁 髓潺戮绷耀黝 撇 藻羹 总 第 七 十 九 辑颐圈 暇系醉王翔 下霎 剩渊 找渊 靓郭 半 舒 绷 u柞醚 2.

15、 信托关系 这种 关系主要存 在于综合理 财服务 中 尽 管在 5通知6 中使用了 /代理 0 说法, 但是商业银行通过发售理财产品, 集合理财资金, 统一进行境外投资更符合信托法律关系的特点 客 户为委托人和受益人, 购买理财产品的资金为信托财产, 银行为受 托人, 以自己名义而非客户名义管理信托财产并投资, 信托财产独 立于双方 自有财产 然而 , 尽管从交易结构上看综合理财服务形式 的代客境外衍生品交易认定为信托并无不当之处, 可是在我国现行 法律规定中商业银行不符合信托法律关系中受托人的主体资格 5商 业银行法 6 第 四十三条规定商业银行在我 国境 内不得从事信托投资 , 除非国家另

16、有规定 银监会颁布的 5暂行办法 6 和银监会办公厅发 布的 5通知 6 的效力层级显然称不上 / 国家另有规定 0, 那么商业 银行信托式的代客境外理财是否合法尚存疑问 3. 买卖关系 衍生品买卖关系似乎从未进人学者对代客理财法 律性质的分析视野中, 然 而这种关系在代客境外衍生 品交易实践 中 却十分常见 例如 , 商业银行代客买卖外汇远期时 , 虽然要求客户 出具委托文件, 但并不针对每个客户的要求实际地逐笔地到国际市 场上询价, 而是直接向客户报价 , 如果客户接受 , 交易 即达成 , 之 后银行对众多交易形成 的头寸进行轧差 , 所余 头寸纳人银行统一 的 头寸管理 此时的商业银行已不是每个客户 的代理人, 而成为众 多 客户的共 同交易对手 严格地说 , 此时的/代客交 易 0 实质上已经 演变成为 /对客交易 0, 但在传统 的银行业务划分 和现行 法律框架 下 , 这种交易形式不属于 自营业务 , 仍须符合代客境外理财业务 的 相关规定 =金触危机与监管 165 羹 蘸珊 耀鑫l 馨 黯 颧蒸 瞰 馨