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1、建筑行业挂靠行为的成因分析及对策建议思考建筑业为社会提供建筑类产品，与人民的生活息息相关，已成为国民经济的重要产业。随着国家基础建设不断加大，建筑业发展的同时，建筑市场的不规范操作问题一一暴露，一些违法违规现象时常发生，尤其是挂靠经营问题日益严重，成为建筑业的热点问题之一。因此分析建设工程挂靠现象的风险、责任、成因及治理对策是非常必要的。一、建设工程挂靠的概念、表现、特点（1）挂靠的概念“挂靠”是建筑业业内的流行词，在法律术语中没有挂靠一说，在最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条中作了概括表述为“借用资质”。 按上述解释的文理之意，挂靠是指没有资质的实际施工人或
2、资质低的实际施工人借用有资质或资质等级高的施工企业的名义承揽建设工程，并向其缴纳工程管理费的行为。说到“挂靠”就应当讲到 “转包”（工程肢解），“挂靠”与“转包”有着本质上的相似性，是一个问题的两个方面。“转包”是指建筑业企业把承接到的工程全部或主要部分转让出去，从中收取转让费，基本上不组织或不参与工程管理的一种以包代管行为。二者在建筑市场的管理中同时存在，二者不同的是前者经过“转化”可成为市场合法主体，只要达到竣工验收条件即可，而后者却是主体过于分散，施工标准不一，安全风险较大，是必须坚决取缔的形式。（2）挂靠的表现形式建设工程 “挂靠”的表现形式交错混杂，“挂靠”呈现出多样性，挂靠什么企业
3、，采取什么方式挂靠，取决于承接工程任务的方便，以及降低管理费成本的需要。其中有长期挂靠一家企业，也有同时挂靠多家企业;既有低资质挂靠高资质，也有高资质挂靠低资质的;大工程挂靠大企业，小工程挂靠小企业;有地方保护政策的地区挂靠当地企业;有行业垄断的挂靠指定企业；集体企业挂靠外地企业等，但挂靠主要有以下几类：（1）“借名施工型挂靠”，挂靠人为获取某建设工程业务，挂靠人或挂靠单位的资质过低或者因没有资质而主动寻找有资质的建设单位实施的挂靠，另缴纳少量管理费达成协议，然后由挂靠人携带被挂靠单位公章、资质证书、营业执照等有关证件与建设单位签订工程承包合同，主要在招标和普通工程挂靠施工中; （2）“借名验
4、收型挂靠”，施工单位已近或已施工完毕，为办理竣工验收手续的需要，挂靠相关单位并支付一定挂靠费，以被挂靠单位的名义与建设单位签订工程承包的“阴阳”合同，主要在建筑工程验收环节中；（3）“寄生型挂靠”，挂靠人携带一定管理人员、机器设备、资金和人员依附于被挂靠单位，作为被挂靠单位的一部分，接受被挂靠单位的管理，并按时交付较高管理费用后以被挂靠单位名义承接工程。相比“借名型挂靠而言”，“ 寄生型挂靠”更具隐蔽性，在实践中也较为常见。由于挂靠方式的复杂性，使施工门槛被一降再降，挂靠人将建设工程按需挂靠“大小通吃”，建设工程难以保质保量危害极大。（3）挂靠的特点挂靠的特点为：（1）挂靠人身份资格欠缺性。挂
5、靠人不具备与建设项目的要求相适应的建设施工资质等级；（2）被挂靠人具有适格性。被挂靠企业具备与建设项目要求相适应的资质等级；（3）有偿性。挂靠人需向被挂靠企业缴纳一定数额的“管理费”；（4）挂靠行为的隐蔽性。挂靠工程表面上通过合法的劳动合同制度，项目承包制度、财务和预结算制度的包装，人已经是企业的人，项目是企业的项目，帐是企业的帐，挂靠人为自己披上合法外衣；（5）经营方式的独立性。挂靠人的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏，挂靠人一般没有相应的独立承担民事责任的能力。挂靠人对外往往以被挂靠人的分支机构或代表的身份出现；（6）利益诱导性。挂靠人以建设工程信息、丰厚的管理费作诱饵，诱使大量建筑
6、业企业就范；（7）管理形式化。被挂靠企业只对外签定承包施工合同及办理相关手续，收取管理费后不参与工程工期、质量、安全管理。二、挂靠的风险责任1、工程质量的风险责任（1）在工程质量验收合格情况下，相对被挂靠方是有利的。根据司法解释第二条规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。即挂靠合同无效，但被挂靠企业依然可以要求业主支付工程价款。而相对业主方，在建筑施工合同无效时，意味着施工合同的条款无效，业主方会面临无法追究被挂靠企业的违约责任。（2）在工程质量验收不合格情况下，根据司法解释第三条规定，经修复后合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款，但是要承担修复费用；如果修复后仍然不合格
7、的，意味着施工合同目的无法实现，业主方没有向被挂靠方支付工程款的义务，相反还要求被挂靠人返还之前支付的工程款。如果因此造成纠纷的，根据司法解释第二十五条，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。根据建筑法第六十六条规定，挂靠双方就工程质量问题向业主承担连带赔偿责任。2、法院判决没收挂靠所得的风险责任司法解释第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。被挂靠人的所得比较容易确定，通常按照工程合同金额或按照每笔打入被
8、挂靠人账户的工程总结算收入的一定比例收缴。挂靠人的所得较难确定，一般可以挂靠人在某工程结算收入扣除人工费、材料费、机械费、上缴被挂靠人的管理费、税金、挂靠人内部管理费、各项措施费、各项差旅费等后的纯利润。3、对外合同中的债务风险（1）与农民工的劳务合同债务风险。根据合同相对性原则，在合同双方当事人产生债权债务关系，债权人有权向债务人要求支付所欠债务，与被挂靠方无关，挂靠人应对自己的权利与义务负责，支付相应款额。但是在挂靠人经营亏损、破产、下落不明的情况下，导致没有能力支付工程款或劳务费工资，实际施工人权利得不到保障时，如何解决？司法解释第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉
9、的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”司法解释这个规定突破了合同相对性原则，赋予挂靠人请求支付工程款的权利。这一纠纷对被挂靠方不利，使之有可能承担风险。（2）建筑材料设备买卖合同的债务风险。如果挂靠人以自己的名义（“项目部印章”）对外签订买卖设备材料合同，挂靠人对自己的行为负责，支付设备材料价款。但存在隐名代理、表见代理问题。如被挂靠方与供应商签订合同并多次购买材料后未履行，挂靠人向该供应商介绍被告挂靠人；或者挂靠人先以被挂靠方名义与供应商签订合同用于某工程，交易多次后
10、，挂靠人以自己名义向对方出具凭证采购，后因债务不能清偿，供应商起诉。供应商有理由相信挂靠方具有代理权，根据代理制度中代理权的限制不得对抗善意第三人的原则，被挂靠人必须首先向对方承担民事责任，然后可向挂靠人追偿。4、对外提供保证担保的风险责任挂靠人以被挂靠人的分支机构的名义擅自对外提供担保的案例也时常发生。对此情形下的保证合同效力问题和挂靠双方的民事责任应如何承担，存在三种情况：（1）保证合同有效，挂靠人独立承担民事责任。理由是保证合同已超出承揽工程合同承包的挂靠意思范畴，挂靠人应对自己行为负责。（2）保证合同有效，挂靠双方承担连带赔偿责任。工程挂靠行为中挂靠人是合同履行者，而相对于保证合同而言
11、，并不存在实际履行者的问题，正是因为在债务不能清偿时无实际的履行才引发诉讼。（3）保证合同无效，由分支机构所属的法人（即被挂靠人）承担过错责任。担保法第十条规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。第二十九条规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。挂靠人以被挂靠人的分支机构的名义提供担保，可以理解为保证人为挂靠人。5、重大安全事故的风险责任挂靠人是
12、没有资质的实际施工人或资质低的实际施工人。挂靠人的业绩、人员素质、管理水平、资金数量、技术装备等综合能力相对是较差的，一旦违规操作、不执行安全规范、安全生产所需资金投入不足、偷工减料、安全管理不到位、安全措施不健全等，发生重大质量安全事故，将给被挂靠人造成不堪设想的法律后果。如建筑法第七十一、七十三条，安全生产法第八十、八十一、九十一条等均规定由施工企业或生产经营单位相关法律责任；建设工程安全生产管理条例第六十二、五十八、六十六条等也规定了施工单位或相关生产人员的法律责任。三、建设工程挂靠的成因分析1、法律规定的漏洞现行的中华人民共和国建筑法（以下简称建筑法）明令禁止挂靠行为，该法第二十六条规
13、定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”；同时，2000年1月实施的建设工程质量管理条例第二十五条规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程”。2005年1月起施行的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称司法解释）第一条规
14、定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”这些显然属于法律规定的禁止性条款，任何单位或个人均不得违背。但是司法解释第二条又规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。最高院的解释是以保证工程质量为出发点，即使建设工程合同无效，也应按照有效结算。这无疑给挂靠人和被挂靠人留下法律机会。前面法院判定被挂靠人与建设单位签订的合同为无效合同，但只要工程质量验收合格，就可以向建设方主张工程价款结算。这无疑是在助长挂靠经营的形成。2、建设市场资质
15、管理和准入制度国家严管2015年施行的建筑业企业资质管理规定第三条规定：建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。建筑法第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。这些条款是对施工单位的市场准入和市场行为方面的规定。施工单位的资质等级以及建设业绩、人员
16、素质、管理水平、资金数量、技术装备等是建筑企业即施工单位承揽工程的综合能力的体现，是国家对建筑市场准入管理的重要手段。国家对建筑市场实行严管严控，分级审批许可。严控后将工程项目质量安全放在首位，同时将没有资质或资质低的实际施工人排除在建筑市场外，提高了建筑入行“门槛”。让资质等级成为限定建筑施工企业活动范围的 “敲门砖”，不挂靠接不到好工程、大工程。这无疑从管理政策上滋生了挂靠经营。3、利益诱导“经济杠杆”效应在建筑行业特别明显，有“现金流”往往影响工程的施工速度、工程质量、利益回报等。被挂靠人是符合建设项目资质要求，具备相应等级的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成建筑工程业绩等条件的，并且经过合法注册取得工商行政管理营业执照和资质证书的，但是相当一部分却很难依靠自己的实力承揽上工程，即使参与投标或许只是陪标，中标率低；而社会上一些无资质的施工人
