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1、此文档来源于网络，如有重复请自行下载。工伤认定行政案件审判的有关问题分析 20xx年1月1日国务院颁布施行的工伤保险条例，确定了我国工伤事故保险责任处理的基本原则和具体方法，但该条例未对工伤作出定义，仅仅列举式地规定哪些情形应当认定为工伤或视同工伤，由于我们不能用通常的认识或者理论上的分析来代替法律的明确规定，在实际的操作层面上，审理工伤认定行政案件还存在着许多困惑和分歧：适用范围不明确；存在法律冲突；对认定条件的理解不一致；在诉讼程序方面有所冲突等等。本文以“工伤认定行政案件审判的有关问题分析”为题，通过对一些困惑和分歧辨析，提出解决问题的粗浅建议。一、工伤事故的界定及法律特征（一）工伤事故
2、的界定1、国际劳工大会对工伤的界定 “工伤”是国际上通用的术语，根据国际劳工大会历年通过的有关公约，工伤应是指“由于工作直接或间接引起的事故”(出处：刘有锦.国际劳工法概要,北京：劳动出版社，1985，)，最初这个范围不包括职业病，随着时间的推移，各国逐渐开始将职业病也纳入工伤范畴，并以国际公约的形式确定了现在的工伤概念。2、我国学术界对工伤的界定 在我国工伤保险条例公布之前，学界对工伤事故概念的理解，通常认为工伤事故是指各类企业职工在执行工作职责中因工负伤、致残、致死的事故。工伤保险条例没有给工伤事故概念进行界定，仅仅对工伤的范围作出了规定。按照该条例的基本精神，王兴全主编的劳动法学对工伤作
3、了这样的界定：工伤即因工负伤。工，就其本质而言，是指职工在执行劳动过程中执行职务（业务）的行为，即可能是在工作时间和工作地点之内，也可能是在其他时间或地点；伤，是指职工在劳动过程中所受到的急性伤害，包括负伤、致残、死亡。所以工伤可定义为，职工在执行劳动过程中因执行职务（业务）而受到的急性伤害。 例如，刘某为某工厂职工，20xx年2月16日，刘某发现其所在车间的机床零件损坏，遂上报了车间主任，车间主任安排刘某上街购买。在上街购买零件的路上，刘某被一辆疾驶的摩托车撞伤，送医院抢救。肇事摩托车逃逸，在抢救和住院治疗的过程中，共花去医疗费3000余元。出院后，刘某向所在单位提出：自己是在为单位上街购物
4、的过程中受伤的应享受工伤待遇。这样的案件，就是工伤事故案件，符合工伤事故概念的界定。3、工伤与非工伤界限分析 工伤与非工伤界限通常有：（1）时间界限。即工伤一般只限于工作时间之内所发生的急性伤害。（2）空间界限。即工伤一般只限于生产、工作区域之内所发生的急性伤害。（3）职务界限。即工伤一般只限于执行职务而发生的急性伤害。（4）主观过错界限。即除了职工本人故意造成的急性伤害不应属于工伤之外，发生在职工本人有过失或有过错的主观心理状态下的伤害，只要符合其他工伤条件，都应属于工伤，决不能以职工本人对急性伤害的发生有过失为由，将该伤害排除在工伤范围之外。（5）法定特殊界限。即立法上明确规定，在工伤的一
5、般界限之外应属于工伤的特殊情况。（二）工伤事故的法律特征1、工伤事故是发生在各类用人单位中的事故工伤事故存在于各类用人单位之中。所谓用人单位是指我国境内全民所有制企业和集体所有制企业单位、私营企业、三资企业，以及雇佣他人从事劳动的个体工商户或者合伙组织。换言之，只要雇用职工为自己提供劳务，与自己有劳动关系的企业或者个体工商户、个人合伙，都属于本条例“用人单位”，都应当按照工伤保险条例的规定，保障职工的权利。2、工伤事故是职工在工作时间和工作场所因工作原因所遭受的伤害 根据工伤保险条例的规定，把“因工作原因”作为认定工伤的核心。认定为工伤的情形在把握时应主要考虑是否因工作原因，视同工伤的情形在把
6、握时应严格掌握法律的规定，在作出不得认定为工伤的决定时应有充分的证据。对于职工在工作时间和工作场所内受到的伤害，是否属于履行工作职责所致，在工伤认定过程中，应对各方面情况进行综合分析，没有证据否定职工所受到的伤害与履行工作职责有必然联系的，在排除其他非履行工作职责的因素后，应认定为履行工作职责。3、工伤事故是职工在执行工作职责中发生的事故 各类企业的职工都是民事主体，都享有身体权、健康权和生命权。这些权利在任何场合都有遭受伤害的可能性。工伤事故在发生的时间和场合上有明确的限制，只限于职工在工作中因工致伤致死的范围，其他时间和场合发生的事故，即使是侵害了职工的上述权利，也不在工伤事故范围之中。工
7、伤事故还包括患职业病，无论是患何种职业病，均与工作有关，都是在工作时间、工作场所和因工作原因所造成的损害，因此，都属于工伤事故的范围。二、审理好工伤认定行政案件需解决的几个难点问题（一）工伤构成条件问题工伤保险条例列举了七种应当认定为工伤的情形和三种视同工伤的情形，同时也规定了三种不得认定为工伤或视同工伤的情形。一般而言，绝大多数的职工伤亡情形要么符合第十四条、十五条的肯定性规定，且不在第十六条排除性规定之列，可认定为工伤；但从司法实践看，还有很多情形既不符合认定工伤或视同工伤的条件，也不符合不予认定工伤的条件，如，在工休期间发生的伤亡事故、遭受原因不明的第三方侵害造成的伤亡、工作中遭受自然力
8、的伤害、参加单位组织的活动中发生伤亡事故等等，当其申请工伤认定时，就找不到法律规定的对应之情形，那么对该伤亡事故究竟作何认定以及适用哪一法律条款就成为困扰有关机关的问题。遇到该种情形，一种观点认为劳动保障行政部门经调查取证后发现，职工的伤亡情形既不符合第十四、十五条的肯定性规定，也不属于第十六条的排除情形，比如职工在下班途中不慎滑倒摔至重伤，大多数劳动保障行政部门认为，既然职工的伤亡事故不符合条例第十四、十五条规定的情形，则不论其是否符合第十六条的规定，都应认定为非工伤。笔者认为，职工伤亡情形千变万化，原因也复杂多样，有的是在私自加班过程中受伤，有的是在厕所或去车间的通道上受伤，有的是在自行帮
9、助别人或从事有利于用人单位但并非其职责的事务中受伤等等，如果我们对工作时间、工作场所、工作原因作狭义理解的话，很多伤亡职工将得不到工伤认定和保险救济，这对作为社会弱势群体的他们是很不公平的。（二）劳动关系主体资格问题根据劳动合同法第二条，企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者适用劳动合同法。一般理解是未经登记注册的非法组织不是法律意义上的企业，自然人更不能成为劳动合同法规定的用工主体。但是实践中，非法组织用工的情况并不少见，个人名义雇工也不在少数。如不将其纳入劳动合同法的调整，就会导致非法组织或个人雇佣的劳动者的权益得不到有效的保护。据统计，以工伤事故赔偿纠纷立案受理，但法院审理后认为被
10、告主体不适格的案件约占了相当一部分。这类案件中，最有代表性的是建筑行业的农民工在工作中受伤的案件。建筑工程经层层转包，直接招用农民工的主体往往不具备劳动合同法规定的用人单位主体资格，甚至是以包工头个人名义雇请农民工，而有用人单位主体资格的建筑施工企业又拒绝与农民工签订劳动合同，这种情况下农民工一旦发生伤亡事故，其权益将难以得到保障。（三）工伤认定、伤残鉴定、劳动仲裁和诉讼衔接问题工伤认定是由劳动保障行政部门负责，劳动仲裁部门及人民法院均无权认定。同样，劳动能力鉴定由劳动能力鉴定委员会负责，劳动仲裁部门及人民法院也无权认定。如果当事人未经工伤认定或未经劳动能力鉴定就提起诉讼，人民法院应当如何处理
11、？相关法律并未就此作出规定。此外，劳动仲裁与诉讼也存在衔接上的问题：首先，仲裁主体与诉讼主体的衔接存在问题。未参加仲裁的工伤事故赔偿案件当事人参加诉讼，是否可以判其承担民事责任，这在审判实践中存在着争议。其次，仲裁请求与诉讼请求的衔接存在问题。仲裁的一方当事人未起诉，但在答辩中提出了请求，此时对该请求应否审理？再次，判决内容与仲裁内容的衔接存在问题。经常有用人单位在诉讼中称，劳动者未起诉，法院却判决用人单位履行给付义务，违反了民诉法“不告不理”的原则。这些问题，都是审判实践中经常遇到而又最为棘手的问题，有待在今后的立法中加以解决。（四）、继续安排力所能及工作问题现行工伤处理规定仍然保留用人单位
12、要与工伤职工保持劳动关系的方法，这种捆绑式的规定不符合客观规律，在实践中也出现了许多问题。新的工伤保险法规根据职工伤残等级，确定了不同的处理方法，其中被评定为五级到十级伤残的职工还可以选择继续留在原用人单位工作。一旦劳动者作出了这样的选择，将为自己的权利保护留下隐患。在处理工伤事故赔偿问题的时候，用人单位常常为节省高额的医疗补助金和伤残就业补助金而承诺为劳动者安排力所能及的工作，但毕竟劳动者已经身有残疾，用人单位很快就会发现残疾者是一个负担，态度开始改变，开始利用其优势地位以各种各样的办法逼迫劳动者犯错，目的就是要找借口开除劳动者，逃避支付医疗补助金和伤残就业补助金。三、完善工伤认定的对策性建
13、议（一）、进一步明确和扩大工伤认定的主体范围首先，对类似的关系应当通过法律、法规的形式予以理顺，明确区分劳动（雇佣）关系和承揽关系的标准，并争取将这类务工者纳入工伤保险的范围。其次，可以对工伤保险的主体资格与工伤赔偿的主体资格加以区分，前者是负有参加工伤保险义务的主体所应具备的资格，后者则是作为工伤赔偿义务人应具备的资格。因此，不符合工伤保险主体资格的非法单位及个人等，同样可以成为工伤赔偿的主体，并且这类工伤赔偿的归责原则也应参照工伤赔偿的一般原则（即无过错补偿原则），赔偿标准也应参照工伤赔偿的一般标准。（二）、理顺工伤认定、伤残鉴定、劳动仲裁和诉讼的关系 首先，应当明确未经工伤认定和伤残鉴定
14、，当事人就起诉到法院的情况如何处理。因为工伤认定是案件定性的依据，未被认定为工伤就以工伤事故赔偿纠纷进行处理可能导致案件定性错误，浪费司法资源。而工伤保险条例规定劳动能力鉴定是由用人单位、工伤职工或者其直系亲属提出，因此人民法院委托鉴定也不恰当。有鉴于此，建议今后的立法或者审判指导中明确规定这种情况的处理原则。 其次，应当对仲裁和诉讼程序作整体考虑。对于仲裁裁决与民事判决的衔接问题上，民诉法有关的“不告不理”原则在劳动争议案件中应有所变通。由于一方提起了诉讼，仲裁裁决就不生效，故法院就需针对劳动者的仲裁请求作出判决，否则当事人将失去执行的依据。一般的做法是：对当事人无异议的部分直接按仲裁裁决作
15、判，对当事人有异议的部分审查后作判。（三）、为继续安排力所能及的工作制定相应的配套措施 继续安排力所能及的工作这一制度，在实践中已经是形同虚设。彻底解决这一问题的办法，就是要制定相应的配套措施。首先，劳动者遭到用人单位刻意刁难的时候要有投诉的途径。其次，要缩小用人单位在继续安排工作和不安排工作的利益差别，规定用人单位在安排工作后又与劳动者解除合同的，仍应支付补偿金。另外，还应尽快建立和完善残疾人康复就业制度，为工伤致残的劳动者安排好出路。在现阶段，也只有通过实例的宣传，让劳动者充分认识到选择继续留在原用人单位工作的风险。（四）、 改革审判制度，简化诉讼程序大量的审判实践表明，工伤认定的行政诉讼虽然在一定程度上起到了对行政机关认定结论的合法性进行审查的作用，但在更大程度上阻碍了伤亡职工获得损害赔偿救济的及时性。我们应当考虑取消对工伤认定结论的行政诉讼，让法院对工伤认定的司法审查职能在工伤损害赔偿的民事诉讼中实现。如果用人单位和职工对劳动保障行政部门作出的认定结论均无异议，则法院可在民事诉讼中直接以该认定结论和其他证据为依据，判定工伤损害赔偿责任的分担及赔偿金的支付。如果用人单位或职工对劳动保障行政部门的认定结论有异议，也可在民事诉讼中提出，由法院对作为证据的工伤认定结论进行审查，然后决定是依据该认定结论还是法院查证的事实来
