合同制定方法论我国合同法上的严格责任原则

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1、合同制定方法论我国合同法上的 严格责任原则 合同制定方法论我国合同法上的 严格责任原则 合同责任是合同法上的一项重要制度，而合同责任的归责原则则是该制度的核心内容。新 合同法第 107 条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应 当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该规定即是关于合同责任归责原 则的规定。与 1993 年修订的经济合同法相比，该条删去了有关过错归责的内容，从而 使我国合同责任的确立不再以过错为基本要件，学者称之为严格责任。 （注：梁慧星：从 过错责任到严格责任 ，载民商法论丛第 8 卷，法律出版社 1997 年版，第 45 页。 ）严 格责

2、任归责原则的确立，是合同法的一个重大举措，它使得我国合同责任制度有了根本的改 变。如何正确理解严格责任并在司法实践中正确适用之，是目前急需探讨的问题，笔者仅对 此作一初步分析。 一、严格责任含义的界定 在合同法上，严格责任是与过错责任相对立的一种归责形式。一般认为，大陆法系沿袭了罗 马法后期的传统过错原则，强调要有债务不履行的归责事由（即过错）才承担合同责任，因 不可归责于债务人的事由导致债务不履行时，债务人可免除责任；而英美法系则奉行严格责 任原则，认为只要没有法定的免责事由，当事人违约后即要负损害赔偿责任，主观上无过错 并不能成为抗辩事由。我国学者虽大都认为合同法第 107 条采用的是严格

3、责任原则，但 在对严格责任的理解上则见解不一，有的认为严格责任是一种无过错责任，有的则认为是绝 对责任。对严格责任认识的不统一，在一定程度上加深了人们对其的不理解甚至排斥心理， 因而有必要厘清严格责任与其他归责原则的关系。依笔者浅见，严格责任是一种既不同于绝 对责任又不同于无过错责任的一种独立的归责形式，与其他归责原则相比，其具有以下特点 ： 第一，严格责任的成立以债务不履行以及该行为与违约后果之间具有因果关系为要件，而并 非以债务人的过错为要件，这是其区别于过错责任的最根本的特征。因而在严格责任下，债 权人没有对债务人有无过错进行举证的责任，而债务人以自己主观上无过错并不能阻碍责任 归加。在

4、这一点上，似乎有理由认为严格责任与过错责任中的举证责任倒置-过错推定相一 致。但是，过错推定的目的在于确定违约当事人的过错，而严格责任考虑的则是因果关系而 并非违约方的过错。例如，在严格责任下第三人的原因导致违约并不能免除债务人的违约责 任，而此种情形无论如何不能推定债务人存在过错。因此，二者仍是存在一定区别的。 第二，严格责任虽不以债务人的过错为承担责任的要件，但并非完全排斥过错。一方面，它 最大限度地容纳了行为人的过错，当然也包括了无过错的情况；另一方面，它虽然不考虑债 务人的过错，但并非不考虑债权人的过错。如果因债权人的原因导致合同不履行，则往往成 为债务人得以免责或减轻责任的事由。可见

5、，虽然严格责任往往被我国学者称为“无过错责 任” ，但其与侵权行为法中既不考虑加害人的过错，也不考虑受害人的过错（过失）的无过 错责任是存在一定区别的。 第三，严格责任虽然严格，但并非绝对。这一点使之与绝对责任区别开来。所谓绝对责任， 是指债务人对其债务应绝对地负责，而不管其是否有过错或是否由于外来原因。严格责任在 19 世纪英美古典合同理论中也曾经是绝对责任，发展及至后来，出现了诸如后发不能之类的 免责事由，因而出现了严格但不绝对的严格责任。在严格责任下，并非表示债务人就其债务 不履行行为所生之损害在任何情况下均应负责，债务人得依法律规定提出特定之抗辩或免责 事由（例如不可抗力等） 。 二、

6、严格责任原则在合同法上的合理性 严格责任原则作为一种区别于其他归责原则的归责形式，意味着其能够在合同法中独立地存 在，事实上，这种归责形式不仅为英美法系国家所采用，而且也为国际公约所采用。 联合 国国际货物销售合同公约 、 国际商事合同通则 以及欧洲合同法规则 均采纳了该原则， 以至有的学者指出严格责任是合同法的发展趋势。 （注：梁慧星：从过错责任到严格责 任 ，载民商法论丛第 8 卷，法律出版社 1997 年版，第 45 页。 ）那么，这种归责形式 在我国合同法上是否有其适用的余地呢？众所周知，我国在合同立法上长期以来坚持过错责 任原则，例如 1993 年的经济合同法第 29 条规定：“由于

7、当事人一方的过错，造成经济 合同不能履行或者不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任，如属双方的过错，根据实 际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。”这种归责形式正如有的学者指出的那样已 深深地渗透到人们的观念中去。 （注：崔建远：严格责任？过错责任？ ，载民商法论丛 第 11 卷，法律出版社 1997 年版，第 190197 页。 ）我国合同法放弃过错责任原则改采严格 责任，是否有其合理性呢？对这个至今尚存在争议的问题，笔者持肯定态度，理由如下： （一）严格责任原则更符合合同责任的本质。过错责任取代结果责任体现了自主行为，自负 其责的私法理念。无过错即无责任，不仅划定了行为自由的界限，从

8、而也保障了行动自由， 这在侵权行为法上无疑具有重要的意义。法律规定，每一个人都负有不得损害他人人身、财 产和其他合法权益的义务，否则即应当承担侵权责任，这是出于维护社会秩序的要求。但是， 在社会生活中，各人都在为追求自己的利益而行动，发生冲突在所难免，若使每个人都对其 在任何情况下所致的损害负责，就必然使个人动辄得咎，行为自由受到限制，在此意义上， 侵权行为法确立过错责任原则是很有必要的；而合同责任则与侵权责任大不相同。合同责任 的基础在于违反了合同， 而合同从本质上讲是双方合意的产物， 也是当事人允诺的一种体现。 因而，违约行为并非如侵权行为那样违反了法定义务，而是违反了自己与他人约定的义务

9、， 这种义务本身当事人自愿同意为自己设定或创制的，其理应受其允诺的意思表示的拘束，这 也是诚实信用原则的要求。合同责任作为违反这种义务应当承担的法律后果理应比侵权责任 更为严格。在民事责任领域，“本应出现的有秩序有规则的图像是：合同责任是严格责任， 而侵权责任则基于过错。” （注：韩世远：违约损害赔偿研究 ，法律出版社 1999 年版， 第 70、130、93 页。 ） （二）严格责任更能发挥合同责任的功能。合同责任作为保障债权实现和债务履行的重要措 施，其主要功能在于补偿性，即保障债权人能从债务人的财产中获得或尽可能获得因债务不 履行所遭到的全部损失的补偿，同时也兼具警戒功能。作为过错责任原

10、则而言，其取代原始 结果责任无疑是一种进步，但其功能绝非完善无缺。它在合同法上最大的缺陷即在于给违约 者提供了较多的免责机会，使得债权人难以得到救济。而严格责任原则排除了过错要件，限 制了责任人的抗辩事由，使责任易于成立，从而使债权人得到侧重救济，也使得合同责任的 补偿功能得到了最大限度的体现。 严格责任对债权人的侧重救济无疑使得债务人的责任范围得以扩大，特别是在意外事故（即 通常事变）情形下债务人仍然不能被免除责任，有的学者对其合理性提出了质疑，认为严格 责任对债务人是不公平的（注：韩世远：违约损害赔偿研究 ，法律出版社 1999 年版，第 70、130、93 页。 ） ，笔者以为不然。第一

11、，意外事故不同于不可抗力，它虽也具有不可预见 性，但如果采用进一步的防范措施，更精心地注意则损失不会发生。况且，随着交易的发展， 违约当事人违反合同后，可以用来表明自己无过错的意外事件也会增多，如果此种情形均可 以被免责，则会给违约方以许多免责的机会；第二，由于客观原因违约，违约一方当然在主 观上并无过错，但受害方更无过错，况且，债权人基于对债务人承诺的信赖，往往改变了他 的处境，例如，支出了某些费用或者错过了订立其他合同的机会等等，让债权人自行承担这 种信赖利益以及期待利益的损失显然是不合理的。而许多履行不能的情况本身即是债务人所 应当承担的风险，例如，在交付前发生某些标的物毁损灭失，本属于

12、卖方应负担的风险，因 而不能因其也遭受损失为由而免除其损害赔偿责任。第三，通常事变往往是由于第三方的原 因引起的， 对此债务人可以依法向第三方请求赔偿损失， 而债权人对债务人已不得有所请求， 更不能向第三方主张权利，这对债务人而言，显属获不当之利益，而对债权人却多有不公。 因而，在因意外事故而导致违约的情形下，如果一味主张债务人无过错而免除其违约责任， 则无异于让债权人自行承担风险，这显然是不合理的。而严格责任侧重救济的功能则表现出 强大的“恢复权利”的能力，从而有利地保障了交易安全。 （三）过错责任的客观化使得严格责任的存在更具合理性。尽管两大法系国家在合同责任的 归责原则上存在着差异，但正

13、如有的学者所指出的那样，从实施结果看，二者在构成要件上 的差异并非如其表面那样深刻，其在解决违约责任时的做法正在趋于一致。过错责任的客观 化是这种情形发生的一个重要原因。这种趋势主要表现在以下几个方面：第一，尽管大陆法 国家都把当事人主观上的过错作为确定违约责任的一个前提，但基本上都实行过错推定，当 事人除非提出法定的免责事由， 通常并不能以自己主观上无过错为由而主张免除责任。 例如， 法国民法典第 1147 条规定，凡债务人不能证明其不履行债务是由于不应归其个人负责的外 来原因时，即使在其个人方面并无恶意，债务人对其不履行或迟延履行债务，如有必要，应 承担损害赔偿责任。这样，大陆法系国家，当

14、事人为寻求违约救济时所处的地位，与其在英 美法系国家可能处的地位基本上是相同的；第二，在具体认定过错时，大陆法系国家通常采 用客观标准衡量债务人的注意义务，即并不以债务人本人的注意程度为标准，而是以一般人 的认真注意程度为标准，即“普通有理智的人在那个特定场合所能达到的标准” 。 （注 ： （英） G.D 詹姆斯：法律原理 ，中国金融出版社 1990 年版，第 127 页。 ） 这使得债务人的责任基 础得以扩大；第三，尽管大陆法系国家奉行过错责任原则，但在很多情况下，它都是采用的 严格责任原则。例如， 德国民法典第 325 和 326 条关于负责的规定，远远超出了个人过 错的范围。很多不属于过

15、错的情况都可能产生责任。例如，如果在履行契约过程中利用了他 人的服务，则该他人的过错将自动导致债务人的责任，此时债务人即为无过失而负责。上述 过错责任的客观化因素都趋向于加重或扩大债务人的责任，以至于有的学者认为过错责任原 则正在逐渐衰微，这种衰微使得采此种原则的法律制度与英美法国家的严格责任制度更加接 近。 （注：（德）罗伯特、霍恩等：德国民商法导论 ，中国大百科全书出版社 1996 年版， 第 123 页。 ）从这一点而言，我国采用严格责任原则也是无可厚非的。 三、严格责任原则在我国合同法中的适用 （一）严格责任原则的适用范围。 严格责任原则在我国合同法的总则中予以明确规定，因而有理由认为

16、其是合同责任的主要归 责原则，它在合同法中的适用具有普遍意义。但我国合同责任实际上并非奉行单一的归责原 则而是采用了多元化的归责原则，因而严格责任原则的适用尚有例外，笔者认为，在下列情 形下不能适用严格责任原则： 1.适用过错责任原则的场合。 我国合同法中的过错责任原则主要发生在以下情形： （1）无偿合同的场合。由于在无偿合同中不发生对待给付的问题，因而对无利益一方的要 求应该低一些， 合同法对此类合同均采用了过错责任原则以平衡二者利益。 合同法第 189 条、 第 374 条、第 406 条对赠与合同、无偿保管合同、无偿委托合同都作了如是之规定。 （2）手段债务的场合。所谓手段债务即债务人对债权人仅允诺将自己所具有的手段向债权 人提供，而并不保证一定能达到某种结果，如医疗服务合同、委托合同等。由于其不能以债 务人是否达到某种结果来衡量其是否履约，因而债务人应仅承担以合理注意和技能处理问题 的义务，如果债务人的行为达不到一个正常而谨慎从事的人应做到的标准，则有过失并应承 担责任。如合同法第 406 条规定，“有偿的委托合同，因受委托人的过错给委托人造成 损失的，委托人可以要求赔