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1、. . 案例解析外商股权并购房地产企业基本模式的法规适用及程序 作者：卓纬律师事务所 秦雯莉 前言： 随着中国房地产市场的不断变化，针对境外投资者（含外商投资企业）投资中国房地产的政策法规也在不断地变化。这种变化与 中国政府对房地产市场的宏观调控相同，均体现了从收紧到放宽的趋势。2006 年，随着中国房地产市场的不断升温，关于规范房 地产市场外资准入和管理的意见 1（以下简称“ 171 号文”）及随后颁布的法规政策2构建了房地产领域的“限外令” ,对房地产市场 的外资进入进行限制。 2014 年，中国房地产市场降温，二线以下城市房地产公司的主要压力为去库存，政府放宽针对房地产市场的 宏观调控政
2、策，与之相适应的，则是同步放松了对外商投资房地产业的限制。这一系列放松体现在商务部、外管局发布的相关文件 3 以及对外商投资产业指导目录的修改中。 1 商务部等六部委联合发布的关于规范房地产市场外资准入和管理的意见（建住房【 2006 】171 号文。 2 国家外汇管理局、建设部关于规范房地产市场外汇管理有关问题的通知（汇发【 2006 】47 号） 。 商务部办公厅关于贯彻落实有关问题的通知 ，商资字【 2006 】192 号文。 商务部、国家外汇管理局关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知（商资函【 2007】50 号） 。 国家外汇管理局综合司关于下发第一批通过商务部备
3、案的外商投资房地产项目名单的通知（汇综发【 2007】130 号） 。 商务部、外管局联合发布商务部、外管局关于进一步改进外商投资房地产备案工作的通知（ “商资函【 2015 】895 号文）。 3 商务部、外管局关于改进外商投资房地产备案工作的通知（商资函【 2014 】340 号） 。 六部委联合发布关于调整房地产市场外资准入和管理有关政策的通知（建房【 2015 】122 号） 。 . . 在近两年放松对外商投资房地产行业限制的大趋势下，商务部外商投资房地产企业的备案制度已经取消 4。但作为跨境房地产投 资主要形式之一股权并购，即使不需网络备案，由外商投资基本法律法规以及前述“限外令”规
4、定的一系列审批仍需遵守。本文将以 案例结合表格的形式，就五种外商股权并购境内房地产企业基本形式的法律法规及程序适用问题进行解析。 一、外商并购境内房企法律法规适用概述 股权并购主要包括投资者直接与目标公司签订增资协议及与目标公司股东签订股权转让协议两种模式。由于增资形式涉及的主体 更为简单，本文将首先讨论直接增资的法律适用及程序，并在此基础上讨论股权转让的法律适用及程序。 （一）直接对目标公司增资的四种基本模式及法规适用 直接对目标公司增资的四种基本模式下法律法规及程序的适用，主要取决于投资方及目标公司的身份。 4 商务部、外汇局关于进一步改进外商投资房地产备案工作的通知（商资函【 2015
5、】895 号） 。 . . 1、投资方为境外投资者 当投资方为境外投资者时，其增资行为区分目标公司的身份不同，适用的法律法规有所不同。当目标公司为非外商投资企业时， 应当适用商务部关于外国投资者并购境内企业的规定（2009 年修订）的规定。当目标公司为外商投资房地产企业时，则应当适 用外商投资企业投资者股权变更的若干规定的规定。此外，171 号文等“限外令”中关于外国（境外）投资者身份的特别规定、 针对外商投资房地产企业股权转让的特别规定以及三资企业及其实施条例中的相关规定也应当遵守。 2、投资方为外商投资企业 当股权收购方为外商投资企业时，股权收购行为涉及外商投资企业的境内再投资，应当适用关
6、于外商投资企业境内投资的暂行 规定。如果目标公司为外商投资房地产企业时，该交易应当满足限外令中对于外商投资房地产企业股权转让的规定以及三资企业法 及其实施条例中相关审批的规定。 . . （二）股权转让的法规及程序适用 股权转让的法规及程序适用基本框架与直接增资是相同的。不同之处在于其增加了股权出让方及股权收购方签订股权转让协议这 一环节。而这一环节主要适用外商投资企业投资者股权变更的若干规定。具体将在案例中进行分析。 二、案例解析 1、境外投资者并购外商投资房地产企业 境外投资者 A 增资境内外商投资房地产企业B。交易结构图如下： . . 境外 增资 境内 境外投资者 A 外商投资房地产 企业
7、 B 根据外商投资企业投资者股权变更的若干规定以及三资企业法（及其实施条例） 5的规定，该项增资应当经过批准设立外商 投资企业 B 的审批机关的批准。由外商投资企业B 根据相关法律的规定，向审批机关提交相应的材料。 同时，根据 171 号文的规定，境外投资者A 对外商投资房地产企业B 的增资除需履行上述批准外，境外投资者A 还应当准备履 行国有土地使用权出让合同、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等的保证函，并由税务机关出具相关纳税证明 材料。此外，外国投资者A 还应当妥善安置职工，处理银行债务，并以自有资金一次性支付全部转让金。 5 见中外合资经营企业法、 中外合作经营企业法以及外资企业
8、法及其实施条例（细则）的规定。 . . 境外 增资 境内 境外投资者 A 外商投资房地产 企业 B 根据外商投资企业投资者股权变更的若干规定以及三资企业法（及其实施条例） 5的规定，该项增资应当经过批准设立外商 投资企业 B 的审批机关的批准。由外商投资企业B 根据相关法律的规定，向审批机关提交相应的材料。 同时，根据 171 号文的规定，境外投资者A 对外商投资房地产企业B 的增资除需履行上述批准外，境外投资者A 还应当准备履 行国有土地使用权出让合同、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等的保证函，并由税务机关出具相关纳税证明 材料。此外，外国投资者A 还应当妥善安置职工，处理银行债务，
9、并以自有资金一次性支付全部转让金。 5 见中外合资经营企业法、 中外合作经营企业法以及外资企业法及其实施条例（细则）的规定。 . . 境外 增资 境内 境外投资者 A 外商投资房地产 企业 B 根据外商投资企业投资者股权变更的若干规定以及三资企业法（及其实施条例） 5的规定，该项增资应当经过批准设立外商 投资企业 B 的审批机关的批准。由外商投资企业B 根据相关法律的规定，向审批机关提交相应的材料。 同时，根据 171 号文的规定，境外投资者A 对外商投资房地产企业B 的增资除需履行上述批准外，境外投资者A 还应当准备履 行国有土地使用权出让合同、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等的保证
10、函，并由税务机关出具相关纳税证明 材料。此外，外国投资者A 还应当妥善安置职工，处理银行债务，并以自有资金一次性支付全部转让金。 5 见中外合资经营企业法、 中外合作经营企业法以及外资企业法及其实施条例（细则）的规定。 . . 境外 增资 境内 境外投资者 A 外商投资房地产 企业 B 根据外商投资企业投资者股权变更的若干规定以及三资企业法（及其实施条例） 5的规定，该项增资应当经过批准设立外商 投资企业 B 的审批机关的批准。由外商投资企业B 根据相关法律的规定，向审批机关提交相应的材料。 同时，根据 171 号文的规定，境外投资者A 对外商投资房地产企业B 的增资除需履行上述批准外，境外投
11、资者A 还应当准备履 行国有土地使用权出让合同、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等的保证函，并由税务机关出具相关纳税证明 材料。此外，外国投资者A 还应当妥善安置职工，处理银行债务，并以自有资金一次性支付全部转让金。 5 见中外合资经营企业法、 中外合作经营企业法以及外资企业法及其实施条例（细则）的规定。 . . 境外 增资 境内 境外投资者 A 外商投资房地产 企业 B 根据外商投资企业投资者股权变更的若干规定以及三资企业法（及其实施条例） 5的规定，该项增资应当经过批准设立外商 投资企业 B 的审批机关的批准。由外商投资企业B 根据相关法律的规定，向审批机关提交相应的材料。 同时，根
12、据 171 号文的规定，境外投资者A 对外商投资房地产企业B 的增资除需履行上述批准外，境外投资者A 还应当准备履 行国有土地使用权出让合同、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等的保证函，并由税务机关出具相关纳税证明 材料。此外，外国投资者A 还应当妥善安置职工，处理银行债务，并以自有资金一次性支付全部转让金。 5 见中外合资经营企业法、 中外合作经营企业法以及外资企业法及其实施条例（细则）的规定。 . . 境外 增资 境内 境外投资者 A 外商投资房地产 企业 B 根据外商投资企业投资者股权变更的若干规定以及三资企业法（及其实施条例） 5的规定，该项增资应当经过批准设立外商 投资企业 B
13、 的审批机关的批准。由外商投资企业B 根据相关法律的规定，向审批机关提交相应的材料。 同时，根据 171 号文的规定，境外投资者A 对外商投资房地产企业B 的增资除需履行上述批准外，境外投资者A 还应当准备履 行国有土地使用权出让合同、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等的保证函，并由税务机关出具相关纳税证明 材料。此外，外国投资者A 还应当妥善安置职工，处理银行债务，并以自有资金一次性支付全部转让金。 5 见中外合资经营企业法、 中外合作经营企业法以及外资企业法及其实施条例（细则）的规定。 . . 境外 增资 境内 境外投资者 A 外商投资房地产 企业 B 根据外商投资企业投资者股权变更
14、的若干规定以及三资企业法（及其实施条例） 5的规定，该项增资应当经过批准设立外商 投资企业 B 的审批机关的批准。由外商投资企业B 根据相关法律的规定，向审批机关提交相应的材料。 同时，根据 171 号文的规定，境外投资者A 对外商投资房地产企业B 的增资除需履行上述批准外，境外投资者A 还应当准备履 行国有土地使用权出让合同、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等的保证函，并由税务机关出具相关纳税证明 材料。此外，外国投资者A 还应当妥善安置职工，处理银行债务，并以自有资金一次性支付全部转让金。 5 见中外合资经营企业法、 中外合作经营企业法以及外资企业法及其实施条例（细则）的规定。 .
15、. 境外 增资 境内 境外投资者 A 外商投资房地产 企业 B 根据外商投资企业投资者股权变更的若干规定以及三资企业法（及其实施条例） 5的规定，该项增资应当经过批准设立外商 投资企业 B 的审批机关的批准。由外商投资企业B 根据相关法律的规定，向审批机关提交相应的材料。 同时，根据 171 号文的规定，境外投资者A 对外商投资房地产企业B 的增资除需履行上述批准外，境外投资者A 还应当准备履 行国有土地使用权出让合同、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等的保证函，并由税务机关出具相关纳税证明 材料。此外，外国投资者A 还应当妥善安置职工，处理银行债务，并以自有资金一次性支付全部转让金。
16、5 见中外合资经营企业法、 中外合作经营企业法以及外资企业法及其实施条例（细则）的规定。 . . 境外 增资 境内 境外投资者 A 外商投资房地产 企业 B 根据外商投资企业投资者股权变更的若干规定以及三资企业法（及其实施条例） 5的规定，该项增资应当经过批准设立外商 投资企业 B 的审批机关的批准。由外商投资企业B 根据相关法律的规定，向审批机关提交相应的材料。 同时，根据 171 号文的规定，境外投资者A 对外商投资房地产企业B 的增资除需履行上述批准外，境外投资者A 还应当准备履 行国有土地使用权出让合同、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等的保证函，并由税务机关出具相关纳税证明 材料。此外，外国投资者A 还应当妥善安置职工，处理银行债务，并以自有资金一次性支付全部转让金。 5 见中外合资经营企业法、 中外合作经营企业法以及外资企业法及其实施条例（细则）的规定。 . . 境外 增资 境内 境外投资者 A 外商投资房地产 企业 B 根据外商投资企业投资者股权
