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1、德国商法法典化、去法典化与现代化：历史脉络与启示王建文 河海大学法学院 副教授关键词: 法典化 去法典化 历史脉络 变异 商法通则容提要: 在德国私法法典化的过程中，历史法学派、学说汇纂法学与法学实证主义均产生了重要影响。在此过程中。商法也逐步实现了法典化，但却未能像民法那样实现体系化。由于自身的体系缺陷及商法的发展变迁，德国商法逐渐走向了去法典化，并在努力实现现代化的过程中，证实了其难以有效体系化。这也给我国商法立法模式的选择提供了重要启示，即不必追求我国商法的法典化，而制定商法通则即可。一、德国商法法典化的理论基础尽管德国商法法典化历史早于民法，但由于德国商法法典化的理论基础远远落后于民法
2、，因而德国商法典的立法水平也明显落后于民法典。在德国于19世纪末开展大规模的法典化工作前，启蒙的理性法已走向崩溃。在全盛时期，理性法为人性尊严建立起了胜利的标志，但理性的私法从中所获得的收益却远不如公法那样明显。欠缺考量与皮相化的合理主义不仅损害到生动地传承下来的法律意识及已形成的理性，并且通过国家机制垄断了未来自然法的发展，因而闭锁了其自身的进展。 1在理性法走向崩溃的过程中，德国法学界产生了对德国法典化进程具有重大影响的历史法学派(其代表人物为萨维尼)。历史法学在法律的历史性中发现了自身民族之历史性：先是从法律的各种意涵来发现民族精神，之后则认定法乃后者之产物。对此，萨维尼认为，自然法是无
3、止境夸之哲学;法律不是理性的结果，而是经由持续的民族精神力量所产生的。 2历史法学对于自身存在之历史性的省，为法学引进了一种至今尚存的新研究方法。历史法学派的真正本质在于：重新创立了有方法意识的、体系性的法学。该创新不能单从整体文化的提升以及唯心论历史形而上学、古典主义与新人文主义的影响来说明。其核心应为法学本身部的转变过程。总的来说，历史法学派从自然法中继承了以下遗产：(1)学说汇纂体系;(2)体系与概念建构的方法以及由体系与概念逻辑性地推导出裁判的形式主义;(3)一些到现代仍是民法体系之建构性要素的基本概念，如客观法、主观权利、法律行为意思表示、双务契约、给付义务与给付不能等。因此，不应将
4、历史法学中理性法的遗产理解为已完结之时代未解决的残渣，而应将其视为历史法学所完成的更新了的支柱。藉此，流传下来的法素材得以有方法意识地被组成自主的、有批判性的法学。只有坚持伦理性的、有方法意识的理性主义，才能保持法学的地位，使其不致退化为传统主义或语言学式的世界疏离。 3在历史法学派的基础上，对德国法典化产生了直接影响的学说汇纂法学与法学实证主义得以产生。尽管历史法学派具有多种贡献，但其大部分心力无疑是放在建构体系性的民法学上。这种民法学，依其独特的教科书标题(源于罗马法的“学说汇纂”)，逐渐发展成为“学说汇纂法学”。学说汇纂法学始终遵循形式主义方向。后世学者将学说汇纂法学的建构性方法加以扩充
5、，并将其专用于其他法律部门(特别是国家法)，从而使其成为德国法典化的共同基础。学说汇纂法学以法学实证主义的法律观为基础，后者只从法学的体系、概念与定理中推论出法条及其适用，外于法学的，诸如、社会或学术的评价与目的，均不具有创造或改变法律的力量。易言之，法学实证主义包含两个层面的容：一方面，法学是产生法的科学;另一方面，法学在实现产生法的使命时是自治的，即它不依赖于自身之外的任何事物。 4假使实证主义仅由其学科自身的体系、概念以及被承认的定理推论出法，则会得出下列最重要的结论：(1)既存的法秩序始终是一个由制度与法条组成的封闭的体系，其独立于(由制度与法条所规制之)生活关系的社会现实之外。在此前
6、提下，仅凭逻辑操作来对所有待办法律案件作正确裁判。(2)法学实证主义的体系是封闭的，它要求无漏洞性。然而，无漏洞的不是实证法条。概念在概念金字塔中的定位与符合逻辑的体系脉络，始终可以通过“有创造力的建构”，逻辑一贯地填补实证法律的漏洞。持续不断地推敲琢磨法学概念以达于完全的体系正义，正在满足该要求。依此理念，一旦学术对概念的工作达到目标，则任何可想像的法律事件均可被涵摄于某一定理或概念下，并且如此操作即可。然而，在此体系中，法官之法的发现工作必然就局限于正确涵摄的逻辑性工作。在德意志当时的特殊情况下，学说汇纂法学也背负着国族政策的使命。在德意志联盟与早期俾斯麦帝国持续存在的法律地方分离主义下，
7、学说汇纂法学(超越普通法的适用围)确保了法释义学、法律课程与学术批判的一体性。从德意志普通商法典，经帝国诸司法法典到民法典这一系列19世纪的法典化，根本就是已革新之法学创作。不久，学说汇纂法学即越过德国的国界产生了极其广泛的影响。在19世纪上半叶，学说汇纂法学与法学实证主义在德意志占据了统治地位。在私法领域，普通法释义学还扮演了代替德国共通之私法典的角色。即使在普鲁士与奥地利(程度较为轻微)这两个古老自然法法典化的主要国家，德意志私法学也属于学说汇纂法学的辖区。然而，德意志各封土之国乃至民族国家是不会放弃法典化的。因此，从19世纪中叶起，许多德意志邦国就开展了法典化运动。由此，法律实证主义开始
8、逐步取代法学实证主义。这意味着，在公共意识里，司法战胜了法学，政治上的国族战胜了文化国族的观念。不过，在此期间，立法仍是有严格学术素养的政府官僚所独占的工作。因此，学说汇纂法学的下列方法与假定还是立法的决定性标准：学术体系与法学概念，成文法秩序的无漏洞性，法官受学术方法拘束而司法藉由学术性来确保其政治上的中立性。在此情形下，学术到立法的过渡，在当时被普遍地歌颂为国民与国族政治上的进步。 5在德国具备了国家统一这一政治条件后，制定统一适用于全境的各种法典就成为一项现实的政治任务。 6因此，在学说汇纂法学与法学实证主义的立法技术已足以制定出体系化与逻辑化的法典的背景下，德国在19世纪末启动了规模宏
9、大的法典化运动。在一系列法典中，与传统法学关系最为紧密的民法典，无疑在概念化、体系化与逻辑化方面取得了最为突出的成就。二、德国商法法典化的立法基础1794年普鲁士普通邦法是德意志土地上第一部含有经整理的商法和营业法规的法律。它已采用了商法是商人的特别法这一观念来制定规则(第二编第八章第475条以下)。该法典对商人的定义是：以货物或票据的交易为其主要活动的人。1807年法国商法典也对德国商法产生了重大影响。该法典在德国西部一些地区有效，甚至在对法战争胜利后直到19世纪中叶还一直如此。而对德国民法典产生了较大影响的1811年奥地利普通民法典则因很少有商法规，未对德国商法的法典化产生影响。由于法律的
10、分裂对商法领域尤其有害，因而在该领域也就出现了最初的统一立法的尝试。1847年德国于莱比锡成立了一个制定德意志统一汇票和本票法的委员会。该法于1848年被宣布为帝国法律。在国民大会被解散之后，该法仍在德意志一些邦国通过平行立法的方式继续生效。该法将票据权利能力扩展到所有具有行为能力的人，从而使票据法和传统的商人特别法相脱离。1857年，依据联邦代表大会的决议，在纽伦堡成立了一个委员会，它根据普鲁士和奥地利分别制定的草案开始制定德意志普通商法典。1861年这部法典施行，并被绝大多数德意志邦国所采纳。1869年，德意志普通商法典被宣布为北德意志联盟的法律，1871年后作为帝国法律继续有效。从体系上
11、看，德意志普通商法典是主观主义和客观主义标准的混合体。另外，该法典充满了大量的就法学理论而言属于民法的条款，这是由于商法和民法联系紧密，且当时的德国缺乏统一的民法典。 7德国民法典编纂的前期准备直接与德意志联盟的最后立法工作相连接。1871年德意志帝国建立，为全国性的私法法典编纂创造了前提。然而，依1867年北德联盟宪法以及与其类似之德意志帝国宪法的原始版本，私法方面的帝国立法权仅限于债务法，因而民法典编纂计划受到限制。三易其稿后，德国民法典于1896年8月16日公布，并于1900年1月1日施行。该法典是呼应实证主义理想的法典化的结果。通过严格的概念运用与全面放弃逐案决疑的方式，它达到了值得称
12、许的可概观性与简洁性。这是因为在比较古老的自然法法典与民法典之间，存在着学说汇纂法学的严格的概念与体系训练。如果说1794年普鲁士普通邦法只粗略地勾勒出具体情况下的权利、义务，法国民法典与奥地利民法典因其短小而不完整的话，德国民法典则逻辑一贯地在两个总则部分(法典总则与债权法总则)处理了法律关系的共通概念要素。德国民法典的技术和语言证明，其精神上的根源为法学实证主义，而后者的历史时期已经过去。许多法律的共同悲剧在于，其为伟大法律思想的果实而非种子。这一阴影也笼罩着德国民法典。该法典不是统一的社会与政治趋势的表现，而是19世纪德意志社会史中无法融合之诸多价值体系的折衷尝试。虽然温和的自由主义占了
13、上风，但仍保留了保守性与威权性的特征，当然，在少数几点上，它也给未来的社会要求预留了一定空间。在这个折衷尝试中，民法典形成时期的社会状态也无意识地显现出来：发展中的工业革命使契约自由与结社自由成为建构社会与经济势力的工具;但立法、司法、学术乃至经济主体本身，也均未将工业革命的发展纳入其各自的社会意识中。民法中的自由主义不仅无法满足社会的需要，也无法适应企业主社会本身的在发展要求。民事主体构造时的主导形象是个人营业者，而非人合性团体，更谈不上资合性团体了;因此，民法与公司法的配合就不无困难。例如，得适用于所有私法社团的、关于协会的“总则性规定”(第2154条)就无法适用于商法的股份公司。由于有这
14、些在的断裂，德国民法典就像浇铸不匀的钟一样，无法用以敲响宣告新世纪来临的钟声。 8三、德国商法的法典化由于商法规无法包含于德国学说汇纂法学体系之中，并且由中世纪习惯法发展而来的商法也已形成了独立的法律体系，因而高度系统化的1896年德国民法典并未对商法规作出规定。但由于德国民法典乃德国私法的一般法，与其矛盾的德意志普通商法典迫切需要修订。于是，德国司法部于1895年制定了草案，经过一个委员会的讨论修改，在1897年4月7日作为德国商法典(HGB)被帝国议会通过。1900年1月1日，该法典与德国民法典同时生效，并一同沿用至今。 9作为商法基本法的德国商法典，只不过是为与1896年德国民法典保持一
15、致的产物而已，根本未经历法典化前所应有的学术法阶段。在理论上，德国法学界所经历过的理性法、历史法学派、学说汇纂法学、法学实证主义的长期论战与研究，实际上均以民法为中心，高度发达的学术成果也均表现为民法理论，而商法则仍然处于理论贫困的状态。尤其是学说汇纂法学，由于其罗马法渊源就未包含商法，因而并未对商法典的体系构建提供理论支持。总之，与德国民法典直接在学说汇纂法学指引下实现了高度的概念化、体系化与逻辑化不同，德国商法典并非严格意义上的法典化的产物。尽管法典化未必是商法立法模式的最佳选择，但德国商法典在选择了法典化的情况下，却未能达到法典化的基本要求，则无疑使其存在严重的先天缺陷。这主要表现在，德
16、国商法典根本无法通过概念推演实现“逻辑自足”。受限于理论基础的薄弱与市场经济尚不发达的历史条件，德国商法典的体系结构远不及德国民法典具有体系上的开放性与包容性，以至于今天构成商法的主要容的许多商法规都无法涵括于法典之中。例如，德国商法典被界定为商人的特别法，商法的适用须以商人身份为前提，但票据法、海商法的适用却无需商人身份，而仅存在相应的商行为即可。此外，公司法、证券法、保险法等商事部门法虽可依“关于商人的规定也适用于公司”的推定性规定而确认其商法属性，但这种推定实际上并未触及商事组织法与商事行为法作为商法的本质属性。以公司法为例，其本质属性为商事组织法，其主要调整对象为公司部组织关系，同时调整公司外部关系，涉及的法律关系极其复杂，已远远超出了“经营营业”的一般特征。因此，德国商法典在世界围的影响远不及
