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1、对国家豁免的规审视与理论反思何志鹏大学【摘要】作为国际法的一项重要制度，国家豁免具有其历史渊源和发展过程，在现代国际社会存在着豁免围的争论。随着联合国国家及其财产管辖豁免公约的通过，具体操作方面的争论会逐渐减少。然而，从理论上，国家豁免这种制度本身是值得诘问的，随着国际法治的健全，随着对国家地位和主权原则认识的逐渐清晰，国家豁免制度可能会慢慢退出历史舞台。【关键词】国家豁免 联合国国家及其财产管辖豁免公约 国际法治Research on the State Immunity【英文摘要】As an important system in international law，State immun
2、ity has its historical resources and developing process，and is now controversial on its scope in international communityWith the adoption of United Nations Convention on jurisdictional immunities of States and their property by the UN，the disputes on practices will gradually be settled downHowever，a
3、nd it 1S still questionable on whether it is necessary to hold the system of immunity，it is possible that this system would disappear when the international rule of law is set up and the status of state and its sovereignty is better located【英文关键词】state immunity；United Nations Convention on jurisdict
4、ional immunities of States and their property；international rule of 1aw国家豁免的理论与实践是国际法上的一个重要方面，是国际公法、国际私法和国际经济法共同关注的一个问题。从理论研究上看，包括我国在的各国学者进行了多方研究和介绍。当前，国际社会面临着全球化与全球治理的挑战，一系列新的现象、新的理论、新的问题呈现出来，国家豁免的问题亦然。在这个节点上，对于豁免问题进行清晰的探索和梳理，对于了解此种制度的真相、排除相关的误解、建立正确的认识，并在实践上选择妥当的对策均具有很重要的价值。1 一、豁免与国家豁免的涵 在法律实践和法学理
5、论上，豁免与特权相联系，和权力、服从等同样属于法律、法学的畴的变体，从根本上产生于权利与义务这对核心的法学畴。豁免的本义在于某些主体就特定的事项可以泰然不受惩罚，即免于承担相关的义务和责任。与之对应的是无能力，即针对享有豁免者无法采取行 动。2国家豁免（state immunity，或称为主权豁免sovereignty immunity3）包括广义和狭义两种含义。广义的国家豁免是一国的行为与财产免受另一国家的立法、司法和行政约束的情况；包括国家本身、国家代表和有关的行为者的某些行为不受他国惩罚的多种可能，比如国家领导的豁免、外交与领事的特权和豁免。狭义的国家豁免则仅仅指国家及其财产的诉讼豁免，
6、是国家在跨国的诉讼中享有优于自然人和法人的特权，具体表现在：（1）不经国家的同意，该国的国家领导人、外交代表以及某些公职人员以及该国财产不能在他国法院被诉（管辖豁免）；管辖豁免的围包括基于政治原因违反合同、政府公债、开发自然资源的特许协议、征收与国有化、领土联系以及侵权行为等。（2）如果国家同意在外国法院参与诉讼，在诉讼程序上，不得对该国财产采取保全措施，不得强迫其出庭作证（诉讼程序豁免）。（3）在国家同意参与的诉讼进行之后，如果该国败诉，法院不能对国家财产采取强制措施（强制执行豁免）。4虽然在国际社会中，国家豁免包括国家行为豁免、国家财产豁免以及国家元首和外交机关、人员的特权和豁免及各子类别
7、，但是一般集中于国家不能被起诉和扣押财产的方面。本文也主要在这一角度探讨国家豁免的问题，然而有关理论的探讨同样适用于国家豁免的其他方面。 豁免作为排除责任的一种特权，是可以放弃的。就国家豁免而言，如果国家在国际协定、书面合同或者在法院对特定诉讼发表的声明或者对特定诉讼的书面函件中表示接受另一国法院的管辖，即是国家豁免的一种明示放弃；5如果一国在另一国法院提起或者主动介入一项诉讼，或者采取与案情实质相关的诉讼步骤，也视为放弃豁免；同时，当一国在另一国法院作为原告时，对于该诉讼的反诉不应主豁免；反之，如果国家对于以其为被告在外国法院提起的诉讼提起反诉，也不应对主诉讼主豁免，6这些是对国家豁免的默示
8、放弃。 二、国家豁免的历史发展 国家豁免已经在各国国和国际的立法司法实践中存在了数百年；经历了一个初现雏形的萌芽期，逐渐成熟、沉淀为一项广为接受的国际习惯的发展期，制度上的冲突和实践中的矛盾大量出现、难于调和的退缩期。 （一）豁免制度的萌芽阶段 国家豁免制度在欧洲以外的各个早期文明之中并没有明确的体现。7在西方历史上，豁免这一原则实际上是与民族国家的兴起同步的。大多数学者将1234年罗马教皇格里高利九世的教谕“平等者之间无司法管辖权”（par in parem non habet iuridictionem）作为豁免的理论基础。但值得注意的是，中世纪相当长的时间之，教皇与教廷的统治是欧洲最高、
9、也是最有效的统治，而君主则仅仅被看作是神圣秩序在特定地理围的执行者，所以这一教谕虽然指明了各个国王之间不能彼此管辖，但是并不排除教皇于整体秩序的建构、对各个领地的安排。不过，在民族国家兴起之后，这一教谕却被赋予了更为鲜明的含义：国家之间是平等的，如果一 国的法院对另一国要求管辖，就可能意味着这一国家高于另一国家，这显然是不合适的。故而从逻辑上推出了国家享有主权豁免这一结论。 （二）国家豁免的发展阶段 19世纪末之前，国际社会广泛适用绝对豁免（absolute immunity，或称完全豁免）的原则，从根本上否定对其他国家行使司法管辖权。这种主得到了西方诸“文明国家”的普遍肯定并在若干法院判决中
10、得以贯彻。当时基本上所有国家行为都与国家主权事务紧密相连，国家的一切行为与财产均免受外国法院的司法管辖，国家可以对所有外国法院的诉讼援引管辖豁免。 英美国家在这方面的若干判例受到了广泛的注意。在美国联邦法院1812年审理的交易号案8中，大法官马歇尔（Marshall）引入了一套被后世的联邦法院所效仿的做法：由对友好外国船舶进行司法扣押而产生的对物管辖权，当主管外交事务的政府机关当庭提出证明的情况下，法院可以承认、准许并授予豁免。英国法院1820年审理的菲列德里克王子号案9也论证了外国国家及其财产豁免源于国家之间的平等这一主。1880年英国上诉法院审理的比利时议会号案10、1897年“昂德希尔诉
11、赫南德兹”11一案都遵循了上述原则。12 绝对豁免原则在美国联邦最高法院审理的皮萨罗号案（SSPesaro）13中得到了最好的体现。商船皮萨罗号在由意大利和美国之间运输货物的过程中由于没有按约定履行义务交货而被诉扣押，后来该船提供了在法院具有管辖权、原告的主成立时返回或赔偿的保证，继而该船被释放。此时意大利驻美国大使出面主：该船是由意大利政府拥有和经营的，故在美国法院享有豁免。在庭审过程中发现，该船与意大利军事力量毫无关系，仅为意大利政府享有所有权和控制权，并进行出租；在意大利港口和包括纽约在的其他港口之间从事商业运输活动。意大利方面主，此种运输经营并非为了任何私人或者个别政府机构的利益，而是
12、为了意大利整个国家。初审法院承认了豁免的理由，签发了驳回起诉的令状。原告上诉。上诉过程中，法官Van Devanter在认真分析了交易号案的判决之后指出：政府从事商业运输活动在以往的法院审理过程中未曾遇到，交易号的判决中也没有提到。这并不奇怪，因为1812年的时候，只有私人才从事商业运输；政府介入商业活动是很晚才出现的。不过，交易号案的判决原则并不意味着排除了商用船舶的豁免权。在没有美国政府与其他政府签署的不同目的条约的情况下，政府所拥有的船舶，即使是从事商业活动，也应当与战舰享有一样的权利。 （三）国家豁免的退缩阶段 19世纪晚期开始，国家在经济管理方面的介入和对商业行为的参与越来越多，一些
13、欧洲大陆国家不再希望国家的任何行为都得到特殊对待，开始对国家的行为进行区分。对于直接出于主权的统治行为（acta iure imperii，或称政府行为、公法行为）仍然给予豁免；而对于出于营业目的的商事交易行为（acta iure gestionis，或称管理行为、私法行为）则不给予豁免。第一次世界大战之前，意大利、比利时、荷兰和埃及率先采取了这种立场。两次世界大战之间，瑞士、奥地利、罗马尼亚、法国和希腊相继追随。这种理论逐渐被赞同绝对豁免的英美法系诸国所接受。 就美国的审判而言，1938年审理的：Espanola vThe Navemar一案，法院基于被诉的船舶并未表现出由国家占有且并未由外
14、国政府从事公共服务这一事实，否定了其所主的豁免。14美国法院指出：皮萨罗案的权威在以后的审判中受到了严重的削减，比如秘鲁案和墨西哥诉霍夫曼案。15美纳并遵守了减少主权豁免围的政策，对外国政府的商业行为不予豁免，理由是：首先，这一情况已经为国际社会的很多国家所接受；其次，美国政府已经准备当与其商务行为和商务船舶有关时，在外国法院被诉；最后，由于国家在国际社会上参与商务活动大量增多，所以应当让私人与之从事交易，并在法庭上获得他们的权利。16正是在上述理念的指引之下，美国国务院法律顾问杰克B泰特于1952年5月19日致函美国司法部，认为美国政府已经不再赞同外国政府在其商务活动上提出豁免的主。17这最
15、终导致了美国1976年外国主权豁免法的出台。18 英国在亚历山大港案19的判决中，法院所贯彻的原则是由外国政府拥有的、用于一般贸易的船舶，当事人提起了对物诉讼，法院适用主权豁免原则；而在克里斯蒂娜号案20和乔霍尔的丹案21中，英国法官指出：主权豁免是否应当涉及到由国家拥有的从事一般商业活动的船只，至少是值得怀疑的。到了英国枢密院司法委员会审理菲律宾海军上将号案22和英国上诉法院审理尼日利亚中央银行案23时，就已经表明：英国政府已经开始赞同有限豁免理论。这一点在1978年的国家豁免法（The State Immunity Act）24上得到了进一步证实。 通过立法来确定国家在豁免上的政策，为有英
16、美法律传统的国家纷纷效法。加拿大于1982年颁布了外国国家在加拿大豁免法，澳大利亚在1985年通过了外国国家豁免法，南非、巴基斯坦和新加坡也都采取了这种方式。 从国际立法上看，欧洲理事会制定的欧洲国家豁免公约于1976年生效，25这一规的生效是各国纷纷放弃绝对豁免制度走向限制豁免的主要触媒之一；更是上述英美各国国立法的重要参考。继之而起的联合国的努力更受到了广泛关注。 三、国家豁免问题的国际法编纂 在上述法律变革的基础上，联合国大会意识到在国家管辖豁免上制定一套统一、清晰的标准的重要意义，于1977年12月19日通过第32/151号决议，建议国际法委员会（International Law Com
