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1、国民待遇制度与我国外资法律对策研究四(三)改善国民待遇，逐步对外资法调整与重构的建议1、逐步统一国法制目前以三个外资企业法为主干的外资法框架不适应加入WT0以后的新的国际经济贸易规则体系，以企业是否含有外资成分形成对市场主体进行规管理的两套不同法律体系在逻辑上已经违反了国民待遇的基本原则。今后似可考虑实行企业组织法的统一，采取修订公司法的方式，适当吸收外资企业法中比较先进的公司制度。如授权资本制与法定资本相结合的制度，公司合并与分立制度等容，而后将外资企业中调整平等主体之间的经营管理活动的容。例如企业设立、终止、部管理机构、经营管理活动、法律责任等，直接适用公司法。此外，另行设立一部统一的外国
2、投资法，用于规和调整有关国家对外国投资的引导、监督和管理例如外资的准入、投资方向、资本构成、投资比例、审查批准、投资期限、外资待遇、征收补偿、外资保护、争端解决等国家宏观调控与管理事务。2、根据WTO规则，修改政府行政法规，保持中央与地方在立法和政策上的统一性，避免出现地区差别，产生新的TRIMs.事实上，自1998年以来，各地已经纷纷以对外商投资企业逐步实行国民待遇为主旨，开始修改当地法规，在有限的围向WTO规则靠拢。其国民待遇的主要调整容通常是增大销比例或完全取消外销比例;统一外资企业与资企业的服务性收费标准(例如在供水、电、暖、气，保险、用工、广告费用标准，外籍人员住宿、物业购置、就医、
3、子女就学、交通费用等方面);银行贷款外资一视;简化外资审批程序或采取资企业的“登记制”等等。目前的问题是立法要在中央高位阶法律统一创制、统一修订的原则指引下，有计划有层次地进行外资法律法规的清理与修改，避免各地在立法修订和法规实施上出现偏差，以维护全国法制统一，保证有关WTO的法律制度在全国围统一实施。例如，近来一些地方和部门根据“国民待遇”原则，开始用资企业主要是国有企业的管理办法来对待外资企业，要求外资企业遵守地方或各部门自行制定的规定和收费办法，否则就实施强制性罚款等现象，给吸收外资带来潜在的消极影响。这实际上是对外资国民待遇的曲解和模糊认识所致，应该予以纠正。(四)趋利避害，防止负面影
4、响东道国关于国际投资待遇问题的立法与法律调整，应适应于本国经济基础、经济发展水平，以及与经济全球化衔接的进度。在我们走向WTO国际多边经济体系的过程中，应防止将国民待遇绝对化的倾向。实施外国直接投资的国民待遇，要从维护本国经济在国际经济格局中获取最大利益为出发点，从宏观层面来把握其进程。在中国以发展中国家加入WTO的前提下，遵守WTO的相关规则，并充分利用规则给予的条件，趋利避害，是我国调整外资法中国民待遇问题存在的新课题。我国FDI对国民待遇法律制度的调整应该采取“渐进式”并轨的方式。1、在概念上准确理解国民待遇原则是正确实施国民待遇制度的基本前提。事实上，“绝对的”国民待遇在国际法中不可能
5、存在，这是国家和国家之间利益冲突的绝对性所决定的。对此，澳大利亚前总理马尔科姆?弗雷泽在的一次演讲中曾有过尖锐的论断：“长久以来，人们早已取得共识，即一个完全公平竞争的市场是不可能存在的。同等数量的供应商、同等数量的购买商、相同的经济实力，这种情况不可能存在。这是反托拉斯法之所以产生的原因，也是需要推动公平贸易行为的原因”。所以，国民待遇要求的只是东道国给予外国人与国人平等的待遇，并非绝对同样的待遇。在国际经贸往来中，国民待遇既不排斥东道国给予外国人以一定优惠，也允许东道国在实施时存在某些例外。WTO立法体系中关于国民待遇的诸多条款，无一例外体现出东道国在授予外国人国民待遇的同时，仍然可以施以
6、某些优惠或限制，使他们与国人存在一定程度的差别。关键是，国民待遇的基本实质和精神要求将这种优惠或限制存在于“合理的”围，而合理围的缩小或扩，则正是国际投资法得以在国际经济利益冲突中发展的原动力。因此，即使某国在投资领域实施了国民待遇，也并不等同于实现了无差别待遇。例如，代表西方发达国家高标准投资保护和极力倡导投资自由化的多边投资协定(MAI)，仍然允许缔约取例外措施保护其国家基本安全利益。在成员国严重收支不平衡、货币政策或汇率政策困难时，可以免除遵守该协议的规则;在金融服务、税收等方面，成员国可以采取“审慎措施”，而并非全方位无条件的开放等等。在投资优惠方面，欧盟就竭力主地区经济一体化组织之间
7、互相给予的优惠待遇应游离于MAI之外，而美国则反对欧盟的意见，担心使美国商业由此处于不利的竞争地位。由此可见，绝对化的国民待遇，只是理论王国里的美妙幻想，即使存在这样一个终极目标，也将是一个非常漫长的过程，需要与国际经济的发展进程如影随形，逐次推进。2、我国作为发展中国家，要注意到在当前国际投资自由化浪潮中，不宜脱离本国实际情况，盲目追随自由化潮流。在市场开放和投资约束方面过早采取高标准的规则，以放弃管理外资的政策工具为代价，吸引新一轮外资进入中国是不切实际的。东道国一定要有能力调整和指导外国投资，才能最大限度地维护本国经济主权和经济利益。东南亚国家过早实行资本自由化导致的金融危机，应该引起我
8、们深刻的反思。投资规则只是构成投资环境好坏的重要组成部分，但绝非全部，也往往不是最主要的因素。经济本身是否具有活力，是否具有强烈与持久的市场需求和利润回报，才是决定投资走向的最根本因素。我国以往连续数年成为全球第二的引资大国充分说明了这一点。从以往历史看，外国直接投资领域的规则无论是双边还是多边规则，都以单方面约束资本输入国(东道国)的政府行为，为外国投资及投资者提供有利待遇和有效保障为主要目的和容。正因如此，在FDI规则从双边向多边过渡的过程中，两个利益集团的斗争和冲突是不可避免的。充分利用多边协定中对发展中国家的特殊规定，更多地争取发展中国家的利益，趋利避害，对真正实现全球经济的公平竞争是
9、十分重要的。从我国利用外资的现状而言，坚持投资开放进程的渐进性和逐步达标的原则是必要的。在实施外资国民待遇的进程中，应该重视与国情相适应。首先，应与中国经济体制改革进程相适应：我国目前正处在由传统计划经济向市场经济过渡的转型时期，许多经济管理法律法规还明显地留有计划经济时期的痕迹。例如资企业仍然按所有制分类，分别由不同的法律调整，有着不同的法律地位，在资金、物资、信贷、税收、劳资等方面仍然存在不同待遇。在此种状况下，国民待遇的参照标准本身就是模糊的，国民待遇在上述领域里也就很难立即实现。只有随着中国体制改革的加速进行，使企业成为独立的、平等的市场主体，现代企业制度得以建立，才能同步渐次地进行国
10、民待遇适用围的调整。其次，应与中国经济规模与发展目标相适应：在中国加入WTO所作出的承诺义务框架下，积极稳妥地向外资开放竞争性产业和服务性行业，及时调整我国产业政策。虽然根据我国在WTO谈判中做出的主要承诺，更多的投资领域已经进一步开放，但是，在投资准入问题上我们仍然要坚持国家经济主权，坚持循序渐进的方针。第一，当前我国外资立法上为了引导外资投向，对外商投资予以分行业、分地区的限制或优惠的做法不能完全取消;对一些有关国家安全、公共利益和国计民生的关键领域，如特殊自然资源、传统民族工业、幼稚产业、支柱产业等方面，仍然要对外资进行必要的限制或禁止，以保证外国投资符合我国经济发展目标和总体要求。第二
11、，准入领域和准入条件的开放，要与我国产业结构调整和地区平衡发展相适应。积极鼓励外资向高技术含量和中西部地区流动，把利用外资与国企改造、区域布局、技术提升、引进人才和提高管理水平等结合起来，是国家经济发展战略目标的需要，我们在外资立法导向上应该予以坚持。第三，我国外资准入立法应与我国具体承诺相一致，作出必要的保留，在世贸组织法允许的围设计好我国开放的具体进程。3、积极利用WTO规则，利用发展中国家的优惠条款，是我国走向经济全球化的正确道路，也是法律公平公正精神的体现。其一，WTO规则不是民事领域的国际条约，TRIMs等涉及国民待遇的要求，并不直接作用于企业，而是针对各成员国政府及立法机构而言的。
12、因此，只有通过成员国立法将WTO规则转换为国法，才能履行我国对外的承诺。充分利用这个“转换器”机制，制定符合国情的国民待遇制度，是我国立法部门应该认真研究的问题。本文认为，前述建议设立统一的外国投资法所包含的相关容，属于一国公权利领域，在公法领域里应坚持国家主权原则，由东道国自主作出决定。例如，目前尚不能将大量针对国企业的经济管理法规直接适用于外商投资;对外资准入仍然要进行甄别审查和一定程度的非歧视性限制;在外资经营阶段给予适当鼓励措施等等，都应该在国法立法通过吸收消化WTO规则的转换程序中，由本国法律对国民待遇的适用程度作出符合自身利益的解释。至于外资进入中国后在民商法领域里的待遇问题，因系
13、私法畴，我国可以考虑尽快实行一体化对待。事实上，经过合同法的统一、公司法、合伙企业法、独资企业法的出台等我国立法上的重大调整，外资统一适用民商法的大趋势已经形成;目前我国合同法、公司法、担保法、票据法、保险法以及程序法等法律均未将外商投资企业和外国人排除在适用围之外，这表明我国在民商法领域对外资已经基本实行了国民待遇，在容和形式上均已与开始国际惯例接轨。民商法调整平等主体之间的财产关系和人身关系，是外国投资和投资者权益得到正当保护的基本法律基础，也是国际资本评估一国投资环境的基本依据。外资在东道国获得平等民商事地位，因其解决了外资在境法律保障的可预见性，远比东道国在外资准入、审查程序、税收方面
14、给予宽松条件更为重要。今后落实外资国民待遇，应优先在民商法领域清理相关法律法规，予以重点落实，尽快实现外完全统一。其二，应该充分利用例外条款，合理保留适当限制。无论是TRIMs协定还是GATS协定，都在WTO整体法律框架下运作，因此WTO中所规定的一般例外条款均适用于这两个协定。我国是一个发展中国家，除了可以享受WTO中规定的适用于所有缔约国的例外条款外，还可以享受发展中国家的特殊优惠待遇。在当前对我国外资法律法规进行大规模的修订和立、改、废的过程中，可以充分利用协定所允许的各种例外条件，只承担与本国实际经济发展水平相适应的义务，最大限度地维护自己的利益。例如GATT 1994有关的例外规定就
15、有：幼稚工业保护例外、国家收支平衡例外、紧急保障例外、国家安全例外等等。即使是一些WTO规则项下应该调整或取消的投资措施，也可以根据国家经济的实际状况，设定合理的时间表，充分利用给予发展中国家的过渡期，在3 - 5年时间，逐步调整我国外资政策，修改相关法律，最终适应国际贸易投资自由化的发展趋势。(五)WTO体系下国民待遇敏感问题的对策与态度1.关于投资激励措施问题由于TRIMs协定中提及投资激励问题，对外资的鼓励措施和优惠待遇是否违反国民待遇原则，是否应该取消问题于是提上日程。现阶段究竟如何看待吸引外资的优惠政策，成为理论界、政府和企业注目的焦点。从理论上看，无论限制还是鼓励，都会造成外资与资
16、的差别待遇，其直接效果就是改变国际投资的流向。前者阻碍投资主体在世界围自由流动，后者则从另一个角度造成企业间的不公平竞争，从而产生投资扭曲效应。因此，FDI国民待遇制度今后的发展趋势，将会越来越多地涉及投资激励措施的检讨与限制。但仅就当前全球国际投资状况与国际法立法状况分析，目前提出限制或自我限制投资激励措施还言之过早。首先，即使在WTO规则中，也并非所有“超国民待遇”措施都违反了国民待遇原则，应根据具体情况分而论之。在国际投资法理论中，国民待遇存在两种解释。一种理解为给予外资“不低于”(no less favourable than)本国投资者的待遇;另一种理解为“等同于”(as the same favourable)本国投资者的待遇。目前国际投资法律实践，前一种法律解释占据主要地位。考察WTO体系下新签署的1994年关贸总协定，其第二部分第3条第4款中，对
