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1、 1 立足改革开放，借鉴国际惯例，完善我国民事和经济 立法体系 史际春 中国人民大学法学院 教授 立足改革开放，借鉴国际惯例，完善我国民事和经济 立法体系 史际春 中国人民大学法学院 教授 关键词: 民事立法/经济立法/法律体系/社会主义市场经济法律 内容提要: 本文认为， 一国的法律体系在根本上是由该国的经济 关系的性质和内容决定的， 而其形成也包含着立法者和法学家的主观 因素。设计我国社会主义市场经济体系的框架，应在实践的基础上， 以大陆法系国家及我国关于法律体系和法律部门划分的主流学说为 主导，同时以英美法的概念和制度作为补充和参考。本文还对完善直 接和间接调整经济关系的法律法规进行了分
2、析，指出前者主要是宪 法、行政法和刑法，后者则大体上包括民(商)法、经济法、环境保护 法、劳动法和社会保护法。 、构成社会主义市场经济法律体系框架的基本依据 从根本上说、一国的法律体系、包括调整经济关系的法律体系， 是由该国经济关系的性质和内容决定的。但是它的形成，也包含着立 法者和法学家主观意志的因素。 就西方国家的市场经济法律体系而言， 无论是大陆法系国家还是 英美法系国家，其形成都是一个自然历史过程。社会和国家统治者不 2 自觉地适应社会经济发展所不断提出的要求，逐步创制、修订法律， 从而形成当前法律体系的格局。随着资本主义经济关系的萌芽，先是 由商人和法学家发掘罗马私法中的精华， 自发
3、地用它来调整“市民社 会”意思自治的经济关系，自 19 世纪初的拿破仑法典开始，遂将其 订入法典(大陆法系)和制定法(英美法系);19 世纪末期以来，由于私 有制和经济日益社会化的矛盾加剧，引致垄断、国家干预并直接介入 生产经营过程等现象，随之产生了劳动法、反垄断法、反不正当竞争 法、国有或公共企业法、中央银行法、环境保护法、管制贸易和其他 各方面经济活动的融合公法和私法因素的新型经济性法律。 法学家对既有的法律进行研究，分门别类，提出关于法律体系和 法律部门划分的种种学说，则对立法和司法也有一定的影响作用。如 在大陆法系国家，有公法、私法以及宪法、行政法、民(商)法、劳动 法、民诉法、刑法、
4、刑诉法等部门划分;在英美法系国家，不讲究公、 私法和民、刑法的划分，而将法律划分为普通法和衡平法，并就事论 事地对法律作若干较为随意的分类。然而，由资本主义经济和法律所 由形成的历史特点所决定，其法学学说对实践的反作用，远不如在社 会主义国家来得强烈。 如大陆法系国家法学界关于经济法现象的研究 和争论，就不象在社会主义国家那样，会对国家立法直接发生影响。 而在我国，是在社会生产力仍处于较低水平的情况下，通过革命 斗争推翻反动旧政权及其法统，在此基础上构建社会主义法律体系， 因此上层建筑对于经济关系的自觉能动作用为任何资本主义国家所 3 不及。近 20 年来的改革开放，更是自觉地变革业已建立的计
5、划经济 体制，不断探索和总结经验的过程。它不同于现代资本主义市场经济 及其法律体系所由形成的自然过程，理性的、科学的制度设计从中起 着决定性作用。因此，完全有必要在理论的指导下，根据实践要求， 对我国社会主义市场经济法律体系的框架作一合理设计。 法律从整体上说应是一个内在和谐的规范体系， 其本身在制定和 适用上也遵循着一定的规律。因此，在设计法律体系框架时，主要应 以法学理论而不是经济学的理论和概念为指导。此外，我国自清末以 来的近现代立法，接受了大陆法系的概念和制度;解放以后在相当程 度上受到苏联的影响，而“苏维埃法律体系”亦属于大陆法系的范 畴。有鉴于此，设计我国社会主义市场经济法律体系的
6、框架，应在实 践的基础上， 以大陆法系国家暨我国关于法律体系和法律部门划分的 主流学说为指导，同时以英美法的概念和制度作为补充和参考。 二、 关于完善我国社会主义市场经济法律体系的基本分析和构想 从广义上说， 我国的社会主义市场经济法律体系就是我国整个法 律体系， 非直接调整经济关系的法律法规也是我国社会主义市场经济 法律体系的组成部分。 但就具体法律关系而言，在一国的法律体系中，可以将有关法律 法规分为不调整具体经济关系、 间接调整经济关系和直接调整经济关 4 系三类。狭义的社会主义市场经济法律体系，可以仅指直接调整经济 关系的法律法规体系。 下面就介乎于广义和狭义之间， 对直接和间接调整经
7、济关系的法 律法规体系的完善略作分析，并提出一些构想。 (一)关于间接调整经济关系的法律 间接调整经济关系的法律部门，主要是宪法、行政法和刑法。 我国现行宪法自颁行以来，社会经济关系发生了很大变化，其间 根据需要，就私营经济的地位和作用、土地使用权转让、实行社会主 义市场经济等作了必要的修改。现在看来，有必要对宪法作进一步修 订，需要修订的主要是两个方面：一是现行宪法对国有经济、外资经 济、社会保障等的规定有所阙漏或过于简单，不能适应形势的需要。 如对国有经济，仅强调了国有企业应享有经营自主权的一面，而未提 及市场经济所要求的保护股东利益和强化公有财产经营责任的一面; 对外商投资经济，则没有提
8、及外资独资经营企业，另外根据形势发展 也有必要对国民待遇原则和互惠、对等原则予以一般性规定;关于社 会保障，则需修改原先由国家包办的提法，改为在国家主导下由各方 共同参与的原则。二是作为法治国家的重要标志，应对财政体制及其 基本原则、尤其是中央与地方的财政关系，在宪法中就其要点作出规 定。 5 关于行政法的完善，从调整经济关系的角度看，亟待合理划分经 济管理机关的职权，使之象公检法那样分工配合、互相制约，令违法 失职者承担应有的法律责任。现在由于不同管理部门之间权责不明、 相互争权或推诿，滥用权力或失职，如在企业登记管理中对不符合条 件的予以登记、不依法定条件和程序而注销法人资格、疏于对企业的
9、 日常监督和年检等，导致经济活动当事人钻法律的空子或无所适从， 造成宏观和微观经济损失的情况比较普遍，却无人对此承担责任，而 将损害后果推给无辜的当事人和社会。要解决这个问题，从立法的角 度看，不妨以专门法规的形式，强化政府各部门的职权和责任，令公 众周知。同时，要加强行政纠纷调处的法治机制，强调司法最终保障 或最终解决。这些“纠纷”，既包括已在行政管理主体与管理相对人 之间、各种管理主体相互之间形成的纷争，也包括表面上尚未构成具 体纠纷、但相关主体之间已发生严重龃龉的情形。 我国刑法刚刚修订， 强化了它对社会主义市场经济关系的直接调 整。需要指出的是，将民事、行政和刑事这三种法律调整手段有机
10、地 结合起来，对某一种经济关系进行综合调整，这是当今世界上对经济 关系进行法律调整的一种普遍趋势， 是经济不断社会化和法律对经济 的调整日趋技术化和精细化的必然结果。因此，在社会主义市场经济 立法中，不必过于顾忌民事责任、行政责任和刑事责任的分野。较好 的办法，还是象多数国家一样，针对有关经济关系的具体情况，在相 关经济法规譬如证券法、反垄断法等中直接详细规定刑事罚则，以利 知法、守法、执法和司法。 6 (二)关于直接调整经济关系的法律 直接调整经济关系的法律，大体上包括民(商)法、经济法、环境 保护法、劳动法和社会保障法。 1、民(商)法。关于民商法，主要在于按照大陆法系国家已基本 定型、也
11、比较成熟的民法典结构，来完善我国的相应立法。比较理想 的做法， 应是制定一部适应社会主义市场经济要求的具有中国特色的 民法典。根据中国法治的现状，正如有必要尽可能把刑事责任条款都 编纂到刑法典中一样，把适应市场主体自由竞争和价值规律自发、正 常实现需要的民事法律规范编纂在一起， 不仅有利于法律规范本身的 协调和科学编排，同时可以令公民和执法、司法人员更好地知法、守 法、执法。 制定一部民法典，从立法技术上说也已不存在障碍。改革开放以 前我国酝酿起草民法典，曾几易其稿，取得了一些经验;且由于市场 经济实践和法学研究的不断深入，现在人们对市场经济和民法的性 质、作用已经看得比较清楚。加之已有民法通
12、则、几个合同法、继承 法等“组件”为基础， 它们本身业已面临着根据新的发展进行修改的 问题。所以，修纂一部民法，较之断续出台单行的民事法律、法规， 仅从立法本身的角度看，它在使民事立法内在协调完善、适应市场经 济关系的要求方面，也具有很大的优越性，且不比前一阶段修订刑法 更困难。如果不制订民法典的话，则在出台合同法和物权法的同时， 应同时对民法通则和继承法等相关民事立法进行修订。 7 需要指出的是，如果把婚姻家庭法视为一个法律部门，就应当把 继承法归入民法而不是婚姻家庭法。因为继承权是所有权的延续，继 承关系本质上是由一定的所有制关系决定的财产流转和重新分配的 关系。随着人民生活水平的提高，个
13、体、家庭生产经营和投资职能的 发展，继承关系的标的额和生产资料在其中所占的比重不断增大，继 承法的经济意义更趋明显。由此，与继承相关的继承税的设置和开征 也已提上议事日程，这是十分必要的。 2、经济法。经济法可以分为经济管理法、经济组织(企业)法和 经济活动法这三个组成部分。在资本主义国家，经济法的核心是竞争 法暨反垄断法， 政府在对整个经济和各行业的竞争状态和竞争秩序加 以把握的基础上，对经济进行调控，这在以美国为代表的“盎格 鲁撒克逊”式资本主义国家尤为典型;我国则无论是当前的改革， 还是所追求的目标经济模式，都将是一种政府主导型的市场经济，因 此财政法和计划法在我国经济法中应处于核心地位
14、。 (1)关于经济管理法。在这个领域，有几个重要的法律尚付之阙 如。在财政方面，财政收支法和预算内投资法应是不可或缺的。财政 收支法是宪法确定的财政体制的具体落实和体现， 它对于政府依法理 财，依法规范各级政府和其他财政主体的财政行为，将财政关系纳入 法治轨道，具有重要意义。在市场经济条件下，非预算内的投资均可 由各种经济活动主体、包括国有主体，根据市场信号自主决定，并依 法自行承担投资的后果或责任，政府只需根据企业法、证券法、金融 8 法和行政法等，对其加以一般性管理监督即可，无需专门立法。而就 预算内投资而言，制定一部专门的法律对其加以规范，则在我国这样 一个实行社会主义公有制和以经济建设
15、为主的财政的国家， 对于完善 公有财产投资经营和宏观管理的效率，使公有制与市场经济接轨，规 范政府投资的决策、审批、监管和责任，将其投资行为纳入市场化、 法制化轨道， 应是至关重要的， 说它是改革成功的必要条件亦不过分。 在中国这样一个人口众多、各地发展不平衡的多民族国家，客观 上要求加强政府的宏观和微观管理， 但是政府主导不等于单纯的行政 指挥和长官的决策。这就需要制定一部“计划和产业政策法”。该法 规范的主体应是政府及其计划职能部门，在该法中，对它们制订、实 施计划和产业政策的权限、职责、手段和程序等作出规定，以调整在 计划和产业政策制订和实施过程中有关国家机关之间的关系： 除少数 有义务
16、执行国家政策的国有投资公司、集团公司等特殊企业外，该法 不应为一般企业规定义务，以防政府藉此对企业加以不恰当的干预。 此外，仿效德国的做法，再制定一部“经济稳定增长法”，也是十分 可取的。 在税法方面，应当提高企业所得税、增值税、营业税、消费税、 关税、继承税等主要税种的立法位阶，将其升格为全国人大常委会的 法律，以取信于民，强化税法对政府的约束，有利于增强国内外投资 者的信心。作为临时性调节手段的税种和地方性税种，则仍可维持现 行的法律渊源级别。 9 在自然资源、具体行业和微观市场秩序管理方面，除了拟议中的 证券法、物价法等外，提高外汇管理条例的立法位阶、适时修订对外 贸易法是必要的;另外有必要制定一部“国土规划和城乡建设法”， 作为各种自然资源管理和城乡建设规划法律、法规的“龙头法”。 (2)关于企业和经济组织法。从企业的典型法律形态看，俟拟议 中的独资企业法出台，我国有关法律的框架即告形成。针对国有资产 投资经
