俘虏理论及其对证券监管的启示

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1、俘虏理论及其对证券监管的启示俘虏理论及其对证券监管的启示 证券监管是以矫正和改善证券市场内在的问题 （广义的 “市场失灵” ） 为目的，政府及其监管机构通过法律、经济、行政等手段对参与证券 市场各类活动的各类主体的行为所进行的干预、管制和引导。在这种 监管活动中，政府及其监管机构集执行权、自主裁决权、准立法权、 准司法权等于一身，因而监管者往往可能被受监管者俘虏，导致大量 的寻租行为， 使证券监管偏离 “保护投资者利益” 等监管目标。 因此， 必须确立和强化对监管者的监管， 保证证券监管行为的合理性和规范 性。 一、俘虏理论 在有关政府监管的理论中，有两种较有影响的理论观点：一种是公共 利益理

2、论(PublicInterest Theory of Reg ulation)。它是以政府追求公共 利益最大化为假设前提的，即政府监管的目的是为了消除市场失灵， 以提高资源配置效率，增进社会福利，并假定政府监管者专一地追求 这一目标。另一种是俘虏理论(CaptureTheory of Regula tion)。这一理 论的基本思想与公共利益理论完全相左， 它认为政府监管是为了满足 产业对监管的需要而产生的（即立法者被产业所俘虏），监管机构最 终会被产业所控制（即执法者被产业所俘虏）。因而，政府监管的立 法机关或政府监管机构仅代表某一特殊利益集团，而非一般公众。换 句话说，政府监管与其说是为了社

3、会公益的目的，毋宁说是特殊得益 集团寻租的结果，也许，在某些时候，政府监管会给一般公众带来一 些有益的因素，但这并非政府监管实施的初衷，它充其量不过是监管 的意外结果而已。 这一理论的最大贡献者是施蒂格勒(Stigler)。他在 1971 年发表的经 济管制理论一文中，运用经济学的基本范畴和标准分析方法来分析 政府监管的产生和实践过程，指出“经济管制理论的中心任务是解释 谁是管制的收益者或受害者， 政府管制采取什么形式和政府管制对资 源分配的影响。”他假设：第一，政府的基本资源是权力，利益集团 能够说服政府运用其权力为本集团的利益服务。第二，监管者也是经 济人，能理性地选择可使效用最大化的行动

4、。第三，政府监管是为了 适应利益集团实现收入最大化所需要的产物， 这是建立在前两个假设 基础上的。理性的各个利益集团从效用极大化目标出发，可能会通过 说服政府使用其强制的权力这一基本资源， 来提高自己的福利。 因此， 政府监管是特定利益集团的一种收益来源， 通过政府权力在社会各利 益集团之间再分配财富，该利益集团就增加了收益。其后，佩尔兹曼 (Peltzman)进一步完善了施蒂格勒的理论，他认为，立法者的行为受 其保住职位欲望的驱动， 其效用最大化行为将是寻求最广泛的政府支 持。由于监管立法能在社会成员之间重新分配财富，利益集团会以提 供他们对立法者的政府支持作为获取有利于自己的监管立法的交换

5、 条件。 由此， 监管立法也将由立法者的政治支持最大化所决定。 而且， 他认为监管将倾向于保护小的利益集团， 而以牺牲更大团体的利益为 代价。因此，被监管产业具有出于追求垄断利润动机而试图影响立法 监管者的需要，只要政府监管者所分享的利益不超过垄断利润，这种 “寻租投资”就是值得的。 监管俘虏理论反映了“公共决策的局限性”，即真正做出决策的只是 少数人，其决策必将倾向于某些阶层或集团的偏好和利益，而“阿罗 悖论”(Arrow Dilemma)表明即使貌似平等的每人一票制也可能被少 数规则制定者操纵结果。 俘虏理论为政府科学地制定与实施监管政策 敲了警钟，因为在政府的监管过程中确实存在着寻租与创

6、租的情形。 二、证券监管中的寻租与创租 政府干预经济的一个代价是围绕政府活动可能产生寻租行为。 在证券 监管活动中，利益集团的寻租行为也同样存在。在美国，“证券交易 委员会”(SEC)被法律授予独立开展证券监管的权力，其主要成员由 总统任命而向国会负责。除公众舆论监督外，由于财务预算受国会限 制且行动常为国会所左右， 利益集团的寻租行为往往通过国会参议两 院向SEC施加压力， 迫使其选择对利益集团有利的监管制度和政策。 如 1995 年夏季，美国众议院电信与金融委员会主席 Jack Fields 提出 议案， 建议删除法律中保护投资者的条款并减少投资者从企业处得到 的信息。而信息披露却是上市公

7、司不可忽视的成本负担。发展中国家 新兴证券市场上的寻租问题则显得更为尖锐， 并且往往伴随着政府及 其监管机构的创租行为。 贺卫在分析转型经济中政府的创租机制时， 把租金的来源分为政府无 意创租、政府被动创租和政府主动创租三类。 所谓政府无意创租是指政府及其监管机构为解决市场失灵而干预经 济时产生的租金，该租金产生于政府良好的主观愿望，是作为政府干 预经济的一种副产品而出现的，而且往往是出乎政府预料之外的。政 府的无意创租所引发的寻租活动属于事后寻租。 如我国证券市场发展 初期，为了保证上市公司的质量和市场的稳定，实行“额度发行”管 理体制。在这种带有明显计划色彩的制度安排下，正是由于“上市额

8、度” 这种资源的供给弹性不足， “壳” 资源的经济价值增大， 取得 “上 市额度”以获得超额收入的机会随之增大，从而引发了各地企业和地 方政府的大规模寻租行为。 这种寻租行为一方面造成经济资源的非生 产性损耗，另一方面扭曲了证券市场资源配置的优化机制，严重损害 了效率的增进和公平的体现。 政府被动创租是由事前的寻租活动引发的， 由于市场化导向的改革逐 步深化，政府权威的下降和利益集团力量的壮大，各种利益集团付出 努力和资源来影响政府在制定政策时的选择过程， 力争使其有利于自 己，并尽可能多地产生租金，以从中渔利。在我国证券市场渐进式改 革过程中所产生的特殊利益集团为了维护即得利益， 极力说服监

9、管机 构实施对其有利的政策，使一些影响较大的实质性改革，无法取得突 破性的进展。如为防范金融风险，监管机构对证券公司设置了严格的 进入壁垒：未经国务院证券监督管理机构批准，不得经营证券业务； 证券公司设立或撤消分支机构， 必须经国务院证券监督管理机构 批准。 谁先获得监管机构的进入特许权， 谁就能获得垄断租金， 于是， 为了争夺或反分这一租金，各利益集团不惜走门路，找关系，甚至进 行权钱交易，对拥有审批权的政府决策部门或官员施加影响。这是政 府设立审批制度无意创租所引发的寻租。但是，人们知道，只要不撤 消进入壁垒，租金就会长期存在。因此，未获特许权的利益集团会力 图突破进入壁垒，参与这一租金的

10、瓜分，而已获特许权的集团为了长 期占有垄断租金， 会通过支持现有政府秩序来从政府那里换取特殊保 护，以继续维持进入壁垒，阻止租金消散。这样，政府的无意创租就 转化成了被动创租。 在企业寻租过程中，政府监管者还未必只是扮演一个被动的角色，对 此麦克斯内(McChesney)提出了政治创租(Political rentcreation)和抽租 (Rent extrction)的概念。政府监管者可能利用行政干预的办法来增加 某些企业的利润，人为创租，诱使这些企业向他们“进贡”以作为得 到租金的条件。 在前面提到的证券业务审批权的监管机构被动创租的 过程中， 政府监管者可能会故意提出某项会使一些企业受

11、损的政策或 规定作为威胁，迫使这些企业割舍一部分即得利益与监管者分享，人 为抽租，以换取政府监管者放弃制定或实施该项政策或规定。 由于寻租的存在，证券监管将呈现这样的规律：一项监管政策造成的 市场扭曲越是严重，有关人员和利益集团享有的租金或剩余就越多。 于是这些监管政策就越难以得到矫正， 因为任何矫正扭曲的努力都会 遇到来自即得利益集团的强有力的抵抗。所以，合理、合法地规范政 府及其监管机构的行为至关重要，既要注意市场失灵，也要注意监管 失灵。 三、强化对监管者的监管 在证券监管活动中，由于自主裁决权的存在，使监管者有可能滥用职 权，不是按“三公”原则规范行事，而是出于某一利益集团的利益， 或

12、凭主观意愿行事。因此，要确立和强化对监管者的监管，以保证监 管者将保护投资者的利益作为行动基准。 就对监管者的监管而言，关键是行政监管程序法典化。因为监管者对 市场的监管行为首先就表现为依法行政。在 1998 年的国务院机构改 革中， 将对证券期货市场的监督管理权力统一归于中国证券监督管理 委员会。证监会集执行权、自主裁决权、准立法权、准司法权等于一 身，且涉及面广、作用不一、程序亦各异，以致对上市公司或投资者 的权利有造成损害的情况。因此，要控制监管者的创租行为，尽可能 减少监管失灵，就应当建立完善的行政程序制度，使行政监管程序法 典化。由于行政监管权固有的特点，其涉及到证券市场的方方面面、

13、 内容复杂、变化快等，对行政监管权的规范很难从总体上加以统一、 有效地控制，而从程序上、动态上对行政监管权加以规范，则易把握 行政监管权的共性，为行政监管权的行使提供一个统一的准则，故它 不失为规范证券行政监管权的有效途径。 改革开放以来，我国行政领域进行了几项重大变革：通过行政诉讼 法建立了民告官、司法权监督和制约行政权的司法审查制度；通过 国家赔偿法 建立了政府对其侵权行为承担赔偿责任的国家赔偿制 度；通过行政处罚法在行政处罚领域建立了体现现代行政法基本 原则，如参与、公开、公平、公正和权力制约原则的初步的行政程序 制度；通过行政复议法建立了公民、法人和其他组织不服行政行 为可向行政机关申

14、请复议， 由行政机关内有独立性的复议机构进行审 查和向相对人依法提供救助的行政内部监控制度；颁布国务院关于 全面推进依法行政的决定，强化了行政程序的法典化程度。在证券 领域，中国证监会颁布中国证券监督管理委员会工作人员守则建 立了工作人员任职回避、公务回避制度和保密制度。但是，在制约证 券监管权力的意识方面， 在对行政程序制约监管权力功能的认识方面， 在尊重程序、信守程序等诸多方面，我国证券监管的行政程序制度相 对滞后，并存在大量的监管活动无序现象。而一套完整的、科学的行 政监管程序制度应该包括：情报公开制度、告之制度、听取陈诉和申 辩制度、职能分离制度、不单方接触制度、回避制度、记录和决定制

15、 度、说明理由制度、时效制度和救济制度等。 因此，以行政程序来规范证券监管者的行为，应当： 第一，将行政处罚法、行政复议法所确定的一些具有普遍意 义的程序原则，如事先将采取行政监管行为的理由通知有关当事人 （相对人），给予当事人陈述意见进行申辩的机会，防止监管机构拖 延履行职责的时效限制，以及在实施可能严重影响投资者、上市公司 和中介机构权益的监管行为之前开展听证活动等， 逐步推广到所有涉 及投资者、上市公司和中介机构权益的具体监管行为的程序中去，以 尽可能增大证券监管活动的透明度。 第二，革新证券监管中行政立法和实施其他抽象监管活动的程序。将 目前基本上处于封闭关态的程序改造为允许社会参与和

16、监督的开放 程序。为此，听证制度应作为一种新的内容广泛进入证券监管的行政 立法和其他抽象监管活动的程序。 第三，确认和保障证监会监察局及其人员的独立地位。证监会监察局 是一个准司法机构，它的行政行为具有司法与裁判的性质，如监督、 检查、处罚等。目前，证监会监察局的行政行为基本上是按照普通行 政程序进行的，该机构及其人员没有相对独立的法律地位、其身份也 没有特殊保障，因而监察局的行政行为的威信和效用均不理想。保障 监察局及其人员的相对独立性，并将其行政行为司法化，是提高监察 行为的威信与效能、切实保障投资者、上市公司和中介机构权益的必 由之路。 这样，通过法律，即规范受监管者经济行为，也规范监管主体政 府及其监管机构的行为，使任意干预上市公司、侵害上市公司和投资 者利益的行为受到法律的制约，使权钱交易、以权谋私等不法行为受 到法律制裁。 法律法规机制是对证券监管者实行监管的最有效的机制。 【责任编辑】李强 作者:范亚苇/张孝锋 范亚苇 南昌大学，江西南昌 330029 张孝锋 江西南昌