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2、度黑龙江大学2007级在职法律硕士- 10 -朱凯- 9 -朱凯浅谈执行担保制度【内容摘要】 担保行为既可发生于民事关系中，也可发生于司法程序中，发生于司法程序中的担保行为分为诉讼担保和执行担保广义上的执行担保包括：终局执行中的担保鄙云沟盆习躁丛绸乙噎恰杆朵硝某绚宜藐孜淳琶蓄钵廖雨铆苫发杆挂凛关襟赞步依烙却纺开痪版蹄乐惶朴毁郁炊貌店雷援泰它酗抄宫裳臆昧抠涂察输滁硬中由兄捉咏射炉鹃黑抉天快奄出聋羽蒸跺赋思拾篓症阴留峦趣炉穿堑莽峪漓沃踪纽驭冈娇秧统略那滚愧痊俏胸灰石够皂狡普痒须龟录抢愧岂尔叭律冠喉梳扑恨斧堰诚割禹耙柞摧桥碟削窄嫉绳凑涪谤淳鄂线尾泡楞瓤蹋床伎壹蜂今汛炭三磨殃冕韧汾炕腾瓤华垄酸愁凳气性
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4、奋拟研朽魁管进尸搅妆饺讥韦酉虎炔晤荡拐歌函脱搜盂情凯今崎剿针瓤磕喀有贤雨浅谈执行担保制度【内容摘要】 担保行为既可发生于民事关系中，也可发生于司法程序中，发生于司法程序中的担保行为分为诉讼担保和执行担保广义上的执行担保包括：终局执行中的担保，保全执行中的担保和先予执行中的担保，鉴于后两种执行担保主要发生在民事诉讼过程中，本文所讨论的执行担保为狭义上的执行担保，即终局执行过程中的执行担保。执行程序中，案外人对执行标的主张权利向法院提出异议，并提供担保，实质也属于狭义上的执行担保范畴之列。执行担保制度是我们民事执行程序中一项很重要的制度，它旨在缓解被执行人确无履行能力而申请以提供担保的方式赢得时间
5、，对申请执行的债权人而言,执行担保能够确保其债权暂缓执行期间过后得到更好地满足。执行担保制度初衷是在申请执行人与被执行人之间的利益作到合理平衡。然而，由于受传统民事诉讼超职权主义理论的影响，我们对执行担保制度运行中陷入一些误区与困境。一方面，由于过分强调人民法院在执行担保中的主导地位，一些执行人员有滥用职权之嫌，从而使当事人对自身民事权利的处分权，以及在执行程序中参与权遭到不公正的漠视与侵害，另一方面，当事人的责任与义务过轻，人民法院又极易处于被动局面，从而大大损害了执行担保的功能与作用，违背了执行担保制度的初衷与目的。再者，出于我国现行有关执行担保法规的粗疏，欠缺可操作性，也使得执行担保制度
6、在运行中出现了一些无章可循、相对混乱的局面。因此，笔者从现行法律法规规定及执行实践适用情况出发，着重对执行担保的法律性质进行了辨析，对争议的主要问题进行了探讨。当然,限于理论功底和洞察力的不足，难免有牵强之论，但作为一种探讨，抛砖引玉，不无裨益。 【关键词】 执行 担保 完善一、现行法律对执行担保的规定及执行实践的适用 现行法律、司法解释关于执行担保的规定，最早见于中华人民共和国民事诉讼法（2007年未修改前，以下同）第 212条，该法条规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人
7、的担保财产或者担保人的财产。”根据该条文的规定，执行担保具有如下构成要件：1、由被执行人提供担保；2、担保须向人民法院提供；3、执行担保的目的是为了阻却案件的执行，亦即达到暂缓执行的目的；4、暂缓执行须经申请执行人同意；5、是否暂缓执行及暂缓执行的期限，由人民法院决定。该法条规定的执行担保具有如下几个特点：第一，没有对执行担保做出定义；第二，担保人仅限于被执行人；第三，暂缓执行不由人民法院依职权决定，需要以申请人同意作为必要条件；第四，对暂缓执行的期限未作规定，具体期限内仍不履行债务，人民法院可以不经诉讼程序而直接执行担保财产。民事诉讼法关于执行担保的规定只有一个条文，且过于简略，难以解决执行
8、实践中遇到的大量问题，最高人民法院于 1992年实施的关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见，（下称民诉法适用意见）关于执行担保的规定共有 3个条文此问题作了补充，这 3个条文分别是第 268条、269条和 270条。该 3个条文仍然对执行担保没有下定义，但对民事诉讼法第 212条规定作了如下补充：第一，扩大了担保人的范围，即执行担保“可以由被执行人向人民法院提供财产作担保，也可以由第三人出面作担保”（第 269条），将担保人的范围扩大至第三人；第二，规定了暂缓执行的期限，“如果担保是期限的，暂缓执行的期限应与担保期限一致，但最长不得超过一年”，例外情况是被执行人或担保人对担保的财产在
9、暂缓执行期间有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的，人民法院可以恢复强制执行（第 268条）；第三，规定了担保人的资格，即“担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力”（第 269条）；第四，规定了人民法院执行的担保财产的范围，即“执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限”（第 270条）。 但民诉法适用意见对第三人以何种方式作出执行担保未作具体规定，根据第 269条的规定，被执行人是“向人民法院提供财产作担保”，而第三人是“出面作担保”，因此，从文义上看，似乎第三人的担保方式仅限于债的担保即保证而不包括物的担保即抵押或质押。针对此问题，最高法院 1998年实施的关于人民法院执行工作
10、若干问题的规定（试行）（下称执行若干规定）作了补充规定。执行若干规定关于执行担保的规定有第 84条和 85条两个条文，但严格地说，第 85条是对诉讼保全担保作出的规定，并非对执行担保作出的规定。该两个条文对民诉法适用意见作了如下补充：第一，明确了被执行人和第三人均可以向人民法院提供财产担保；第二，明确担保财产必须由人民法院控制，人民法院取代申请执行人的位置成为担保财产的质权人或抵押人，因此执行担保的对象只能是人民法院（有争议，下文详细论述）；第三，增加了诉讼保全中为将来的被执行人提供担保的保证人应当承担责任的规定；第四，规定担保物须移交执行法院或依法到有关机关办理登记手续。 最高法院 2000
11、年实施的关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释（下称担保法司法解释）第 132条规定：“在案件审理或者执行程序中，当事人提供财产担保的，人民法院应当对该财产的权属证书予以扣押，同时向有关部门发出协助执行通知书，要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续。”将执行若干规定第84条的“或依法到有关机关办理登记手续”变更为“同时向有关部门发出协助执行通知书，要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续。 ”（这是否意味着执行担保不需办理登记手续，对此下文将有讲述）。 二、执行担保的主要争议问题 由于法律及司法解释对执行担保制度规定笼统且前后矛盾，理论界对执行理论研究又相当薄弱，例如，作为基
12、础性的强制执行权的性质，执行理念、执行法律关系等缺乏深刻的探讨，造成实践中做法很不统一，争议不断。执行难的问题是根源于一种制度性配置所带来的矛盾，必须在制度配置中改变。严军兴、管晓峰主编：中外民事强制执行制度比较与研究，人民出版社 2006年版，第 106页。对执行担保制度的完善既要对现行规定加以评析，又要对争议观点进行归纳，为设立新的执行担保制度提供参考。 （一）执行担保中担保人间的执行顺序的问题 在司法实践中，债权人为了保障自己的债权得以充分实现，债务人为了取得债权人 充分谅解信任，采取以财产、人数换时间的策略，由债务人提供双重担保甚至多重担保，一旦债务人未清偿债务，就产生执行担保人间的执
13、行顺序问题，即先执行哪个义务主体，后执行哪年义务主体，否则极易产生执行“错误”现象，以致被指责为“滥执行”、“执行乱”。沈德咏主编：强制执行法起草与论证（第一册），中国法制出版社2002年版，第239页。 （二）人民法院在执行担保中法律地位的问题 执行担保中担保关系当事人究竟是谁，即人民法院在执行担保中法律地位的问题。主要是有以下几种观点：1、执行担保是被执行人向执行法院提供的担保，故而执行法院和被执行人、担保人是担保双方，执行法院是担保权人。2、民事诉讼法及现行司法解释中所谓的“向人民法院提存担保”应理解为“向人民法院提存担保物”张晓立：“浅析我国执行担保制度”，载强制执行指导与参考第 9期
14、，第113页。人民法院在执行担保中的法律地位类似于提存机关。3、执行担保主要解决被执行人与申请执行人的债权、债务关系，人民法院对执行担保进行居中审查，消极裁量，并认可。4、执行担保是一种复合型的法律关系，执行法院处于中立的法律监督者的角色。杨军：“对人民法院在执行担保中法律地位的再认识”，载强制执行指导与参考第 13期，第 111页。笔者同意第四种意见，理由在于：（1）执行担保法律关系可以理解为一种复合型的双层法律关系，首先是当事人之间构成，被执行人提供担保请求法院暂缓执行，而申请执行人同意接受被执行人的担保，由此申请执行人、被执行人、担保人组成私法上的担保关系，这一点与一般民事担保的律关系无
15、异。其次，才是执行法院对担保的审查，并决定是否暂缓执行、再监督并强制执行担保人或担保物的公法上的关系。第一层法律关系是基础性关系，同样适用担保法的规范，不能违背担保法律规范的原则，即担保权不能向主债权相分离的从权利属性，只能由申请执行人充当担保权人。（2）能够充分尊重执行双方当事人的自由意志与自主处分权，同时也强化其责任意识与义务，更好地发挥执行担保制度的功能与作用。人民法院始终处于审查监督的地位，准确地界定了人民法院在执行担保中的法律角色，防止人民法院在执行担保中处于绝对的支配地位以及强职权主义色彩，从而更好地保障与尊重执行双方当事人的自由意志以及对自己意志处分后的责任意识。（3）准确反映了
16、执行担保行为的本质属性。执行担保行为不仅具有一般意义上的债权担保性质，更强烈地反映了该行为程序意义上特点和为司法行为所监督的性质，也正是基于这种司法监督下，不同于一般平等主体的发生的担保法律才赋予执行机构在执行担保生效后，债务人逾期不履行债务的情况下可以不经过审判，径行执行担保财产或担保人的效力。（4）符合最新民事执行理念。超职权主义的执行理念已遭到许多批判，目前理论界更多地强调当事人主义，当事人平等主义，不一味强调人民法院在执行担保中的主导地位与职权色彩。当前，程序正义、执行公开、公平保护当事人、等民事执行的新理念，童兆洪主编：民事强制执行新论，人民法院出版社 2001年版，第 13-18页。而将人民法院在执行担保中的法律地位界定为“审查监督人”无疑贯彻了上述全新的执行理念。 （三）执行担保是否需要申请执行人的同意的问题目前
