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1、制度汇编System cmpilatin20XX制度汇编借鉴学习我国的招投标制度与法律问题探讨阅读次数：2722魏武强摘要：从上个世纪八十年代至今，我国的招投标制度已经走过了20多个年头，它的进步和发展与相关法律制度息息相关。关键词：招标投标制度法律探讨从上个世纪八十年代至今，我国的招投标制度已经走过了20多个年头，它的进步和发展与相关法律制度息息相关。笔者结合自身工作行业特点，主要就建设工程方面来探讨这些问题。一、招投标制度发展概述一、政府采购及招标投标制度的起源在市场经济国家，采购招标形成的最初起因就是政府和公共部门或政府指定的有关机构的采购开支主要来源于法人和公民的税赋和捐赠。必须以一种
2、特别的采购方式来促进采购尽量节省开支、最大限度地透明和公开以及提高效率目标的实现。继英国十八世纪八十年代首次设立文具公用局(Statinery ffice)后，许多西方国家通过了专门规范政府和公共部门招标采购的法律，形成了西方国家具有惯例色彩的“公共采购市场”。本世纪70年代以来，招标采购在国际贸易中比例的迅速上升，招标投标制度已经成为一项国际惯例，并形成了一整套系统、完善的为各国政府和企业所共同遵循的国际规则，各国政府也加强和完善了本国相应的法律制度和规范体系，对促进国家间贸易和经济合作的发展发挥了重大作用。政府采购制度起源于18世纪的欧洲，到了20世纪末，随着世贸组织（WT）的建立而出现了
3、较大的发展变化，其更具开放性和国际性。1782年英国政府首先成立了“文具公用局”，规定凡属于各个机关公文之印刷、用具之购买，均归其司掌。随着政府采购规模的扩大，英国文具公用局后来扩展为物资供应部，专门负责采购政府各个部门的所需物品。此为近代政府采购制度的发端。1861年，美国通过了一项联邦法案，规定超过一定金额的联邦政府采购都必须使用公开招标方式；1949年，美国国会通过联邦财产与行政服务法，该法为联邦服务总署提供了统一的政策和方法，并确立了GSA为联邦政府的绝大多数民用部门组织集中采购的权利；1946年美国在联合国经济社会委员会（ECSC）的首次会议上提交了一份著名的“国际贸易组织的宪章（草
4、案）”，在该草案的第8条和第9条，首次将政府采购提上国际贸易的议事日程，要求将国民待遇原则和最惠国待遇原则作为世界各国政府采购的原则。关贸总协定创立之初，将政府采购排除在外，成为贸易自由化的盲区，世界经合发展组织（ECD）首先认识到这一市场的必要性和迫切性，于1979年签订了第一个政府采购协议（GPA）。作为东京回合所制定的一项附属协议，1987年时对之有小幅修改，1994年又在马拉喀什签署新的政府采购协议，将协议范围扩大到服务合同。二、我国招标投标制度的发展历史若以招标方式在我国的变化为依据，以建设工程招投标的发展为主线，可把我国招标投标的发展过程划分为三个发展阶段：1、第一阶段：招标投标制
5、度初步建立上个世纪八十年代，我国招标投标经历了试行推广兴起的发展过程，招标投标主要侧重在宣传和实践，还处于社会主义计划经济体制下的一种探索。从建国初期到党的十一届三中全会以前，我国实行的是高度集中的计划经济体制，在这一体制下，政府部门、公有企业及其有关公共部门基础建设和采购任务由主管部门用指令性计划下达，企业的经营活动都由主管部门安排，招标投标曾一度被中止。这一阶段，有四个特点：上个世纪八十年代中期，招标管理机构在全国各地陆续成立。有关招标投标方面的法规建设开始起步，1984年国务院颁布暂行规定，提出改变行政手段分配建设任务，实行招标投标，大力推行工程招标承包制，同时原城乡建设环境保护部印发了
6、建筑安装工程施工和设计招标投标的试行办法，根据这些规定，各地也相继制定了适合本地区的招标管理办法，开始探索我国的招标投标管理和操作程序。招标方式基本以议标为主，在纳入招标管理项目当中约90%是采用议标方式发包的，工程交易活动比较分散，没有固定场所，这种招标方式很大程度上违背了招标投标的宗旨，不能充分体现竞争机制。招标投标很大程度上还流于形式，招标的公正性得不到有效监督，工程大多形成私下交易，暗箱操作，缺乏公开公平竞争。这一阶段的发展历程如下：1980年10月17日，国务院在关于开展和保护社会主义竞赛的暂行规定中首次提出，为了改革现行经济管理体制，进一步开展社会主义竞争，“对一些适于承包的生产建
7、设项目和经营项目，可以试行招标投标的办法”。1981年间，吉林省吉林市和深圳特区率先试行工程招标投标，并取得了良好效果。这个尝试在全国起到了示范作用，并揭开了我国招标投标的新篇章。1984年9月18日，国务院颁发了关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定，提出“大力推行工程招标承包制”“要改变单纯用行政手段分配建设任务的老办法，实行招标投标”。1984年11月，国家计委和城乡建设环境保护部联合制定了建设工程招标投标暂行规定，从此全面拉开了我国招标投标制度的序幕。此后，随着改革开放形势的发展和市场机制的不断完善，我国在基本建设项目、机械成套设备、进口机电设备、科技项目、项目融资、土地承
8、包、城镇土地使用权出让、政府采购等许多政府投资及公共采购领域，都逐步推行了招标投标制度。2、第二阶段：招标投标制度规范发展上个世纪九十年代初期到中后期，全国各地普遍加强对招标投标的管理和规范工作，也相继出台一系列法规和规章，招标方式已经从以议标为主转变到以邀请招标为主，这一阶段是我国招标投标发展史上最重要的阶段，招标投标制度得到了长足的发展，全国的招标投标管理体系基本形成，为完善我国的招标投标制度打下了坚实的基础。全国各省、自治区、直辖市、地级以上城市和大部分县级市都相继成立了招标投标监督管理机构，工程招标投标专职管理人员不断壮大，全国已初步形成招标投标监督管理网络，招标投标监督管理水平正在不
9、断地提高。招标投标法制建设步入正轨，从1992年建设部第23号令的发布到1998年正式施行建筑法，从部分省的建筑市场管理条例和工程建设招标投标管理条例到各市制定的有关招标投标的政府令，都对全国规范建设工程招标投标行为和制度起到极大的推动作用，特别是有关招标投标程序的管理细则也陆续出台，为招标投标在公开、公平、公正下的顺利开展提供了有力保障。建设工程交易中心，自1995年起在全国各地陆续开始建立，它把管理和服务有效的结合起来，初步形成以招标投标为龙头，相关职能部门相互协作的具有“一站式”管理和“一条龙”服务特点的建筑市场监督管理新模式，为招标投标制度的进一步发展和完善开辟了新的道路。工程交易活动
10、已由无形转为有形，隐蔽转为公开，信息公开化和招标程序规范化，已有效遏制了工程建设领域的腐败行为，为在全国推行公开招标创造了有利条件。3、第三阶段：招标投标制度不断完善随着建设工程交易中心的有序运行和健康发展，全国各地开始推行建设工程项目的公开招标。招标投标法根据我国投资主体的特点已明确规定我国的招标方式不再包括议标方式，这是个重大的转变，它标志着我国的招标投标的发展进入了全新的历史阶段。招标投标法律、法规和规章不断完善和细化，招标程序不断规范，必须招标和必须公开招标范围得到了明确，招标覆盖面进一步扩大和延伸，工程招标已从单一的土建安装延伸到道桥、装潢、建筑设备和工程监理等。全国范围内开展的整顿
11、和规范建设市场工作和加大对工程建设领域违法违纪行为的查处力度为招标投标进一步规范提供了有力保障。工程质量和优良品率呈逐年上升态势，同时涌现出一大批优秀企业和优秀项目经理，企业正沿着围绕市场和竞争，讲究质量和信誉，突出科学管理的道路迈进。招标投标管理全面纳入建设市场管理体系，其管理的手段和水平得到全面提高，正在逐步形成建设市场管理的“五结合”：一是专业人员监督管理与计算机辅助管理相结合；二是建筑现场管理与交易市场管理相结合；三是工程评优治劣与评标定标相结合；四是管理与服务相结合；五是规范市场与执法监督相结合。公开招标的全面实施在节约国有资金，保障国有资金有效使用以及从源头防止腐败滋生，都起到了积
12、极作用。二、中外政府采购与招投标制度比较我国的招标投标制度与国际上通行的政府采购制度(包括作为其重要组成部分的招标投标方式)既有联系，更有重大差别，是一项具有中国特色的规范公共采购的制度(不仅包括政府采购，还包括国有企事业单位等的其它公共采购)，比国外政府采购制度的范围、内容要广泛得多。一、招标采购的主体范围目前，世界各国由于具体国情不同，法律在确定招标主体的范围时不完全一致。具有全球指导意义的联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)通过的货物、工程和服务采购示范法，将政府部门和其他公共实体或企业列入招标采购主体范围内，并且，将这些实体或企业列入时要考虑以下因素：(1)政府是否向其提供大量资
13、金；(2)是否由政府管理或控制，或政府是否参加管理或控制；(3)政府是否对其销售货物或提供服务而给予独家经销特许、垄断权或准垄断权；(4)是否向政府有关部门报告财务状况；(5)是否有国际协议或国家的其他国际义务适用于该实体从事的采购；(6)是否经由特别立法而设立，以便促进法定的公共目的；通常适用于政府合同的公法是否适用于该实体签订的采购合同。欧盟的采购规则规定，凡政府部门、公共机构和公营企业的采购活动都必须实行招标，政府部门包括中央政府和地方政府；公共机构需为满足公众利益的需求而建立，不具有工业或商业性质，大部分资金由国家、地方机构或公法管理的其他团体提供；公营企业是由政府部门或公共机构直接和
14、间接控制的具有经济和工业目的的企业。关贸总协定乌拉圭回合达成的世界贸易组织(WT)政府采购协议，在原来政府采购协议的基础上，首次将地方政府以及某些特定的公共部门和企业与中央政府部门一起统一纳入招标采购的主体范围之内。在我国，从保护国有资产的原则出发，将国家机关、国有企业事业单位及其控股的企业为招标的主体，已被各种招标投标法规所确定。例如，国家基本建设大中型项目实行招标投标的暂行规定规定，经国务院或国家计委批准的国家计划内基本建设大中型项目，符合规定条件的都要进行招标投标。这就是说，国家机关、国有企业事业单位(包括其控股的企业)在进行国家基本建设大中型项目建设时，都是招标的主体。目前，在我国一些
15、招标投标规定中，还将集体所有制单位列入招标主体的范围。例如，工程建设施工招标投标管理办法规定，凡政府和公有包括全民所有制和集体所有制企、事业单位投资的工程项目的施工，除不宜招标的外，均应实行招标投标。二、招标投标的范围从有关国家和国际组织法律和条约、协议、决定等的规定来看，将招标采购标的分为货物(物资)、工程和服务，已成为一种通常做法。政府采购协议将招标的标的分为产品和服务，服务包括建筑工程；国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南分为货物和工程(包括其相关的服务)，而将咨询服务排除在外，专门由世界银行借款人和世界银行作为执行机构聘请咨询专家指南进行规范。联合国贸易法委员会货物、工程和服
16、务采购示范法明确规定货物和工程标的的性质，该法规定，“货物”是指各种各样的物品，包括原材料、产品、设备和固态、液态或气态物体和电力；“工程”是指与楼房、结构或建筑物的建造、改建、拆除、修缮或翻新有关的一切工作。但国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南对货物的解释则为，货物包括商品、原材料、机械、设备和工业厂房。关于服务，示范法只将其定义为“除货物或工程以外的任何采购对象”，世界贸易组织服务贸易总协定也只对“服务贸易”的几种形式作了界定，而没有对服务本身的性质作出明确规定。由于对招标标的性质认识不统一，因此很难确定标的范围。由于招标标的涉及的范围广，各国经济和贸易的发展各有千秋，因而随着各国现实情况的变化而不断
