对商业秘密法律特征的理解

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1、对商业秘密法律特征的理解对商业秘密法律特征的理解 在 TRIPS 协议中，商业秘密被称为“未公开的信息”。这些“未公开的信息”应符合三 个条件：其一，在某种意义上属于秘密，整体或者要素的确切体现或组合，未被通常涉及 该信息有关范围的人普遍所知或者容易获得；其二，由于是秘密而具有商业价值；其三， 在特定情势下合法控制该信息之人采取了合理保密措施的对象。我国对商业秘密的保护起 步较晚。1993 年我国颁布的反不正当竞争法，可以说是我国商业秘密立法的一个里程 碑。该法将商业秘密定义为： “不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用 性、并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”1997 年

2、刑法第 219 条设立了 侵犯商业秘密罪。该罪中有关商业秘密的定义直接采用了 1993 年反不正当竞争法的规定。 商业秘密的法律特征，是商业秘密法律性质的独特表现。判断某项技术信息和经营信息 是否属于商业秘密，就是要看它是否符合商业秘密的法律特征。关于商业秘密的法律特征， 学术界存在不同的观点：一种观点认为商业秘密在构成上必须具备“秘密性”、“价值性” 和“独特性”；一种观点认为商业秘密必须具备“新颖性”、“价值性”、“实用性”和 “秘密性”；还有观点认为商业秘密应该具备“秘密性”、“价值性”和“管理性”。在 笔者看来，“新颖性”和“独特性”在含义上并没有什么不同，但根据 TRIPS 协议和我

3、国 刑法第 219 条的规定，“新颖性”不应成为商业秘密的构成要件；另外，“实用性”无非 是“价值性”的一种表现而已。因此，笔者认为构成商业秘密应该具备秘密性、价值性和 管理性三个要件，即赞成最后一种观点。 1、秘密性 秘密性是商业秘密构成的核心要件。所谓秘密性，是指商业秘密不为公众所知悉。 （1）“不为公众所知悉”中“公众”的解读 学术界对“不为公众所知悉”中“公众”范围，有两种观点： 一种观点认为，“不为公众所知悉”中“公众”是指具有特定行业属性的群体。这种观 点认为，“秘密性要求作为商业秘密的技术信息和经营信息不为公众所知悉，即该秘密信 息不能从公开渠道直接获取，只能由特定的人所掌握和知

4、晓。这里的公众并不是社会 上不特定的多数人，而是指该信息领域的竞争者，即具有行业属性的特定的人。” 另一种观点认为，“不为公众所知悉”中“公众”是指已经或者即将进入特定行业的群 体。这种观点认为，“不为公众所知悉中公众，应当理解为某一行业或正准备步 入某一行业的有可能从商业秘密的利用过程中获取经济利益的人，而并不是指世上所有的 人。” 显然，后一种观点所界定的“公众”范围要大于前一种观点。笔者支持后一种观点，但 后一种观点将“公众”的范围主要规定为进入或即将进入特定利益的群体，仍然未能为 “公众”范围的判断提供明确具体的标准。实际上，“不为公众所知悉”中的“公众，其 最重要的法律特征是对商业秘

5、密不负法定的保密义务。因此, 这里的“公众”可分为两大 类： 一类是具有行业属性的信息领域的竞争者。通常情况下,该信息领域的竞争者对权利人的 商业秘密不负有保密的法定义务。因为在市场经济条件下市场竞争者之间要维护自身的生 存和发展，他就必须通过合法手段收集本行业的各类信息，从而为企业的发展提供重要的 决策依据。其中，这里的信息就包括竞争对手的商业秘密。因此，具有同行业属性的竞争 者通过合法途径获取商业秘密，此时商业信息的知情者便属于“公众”的范围。 另一类是不具有同行业属性的非竞争者。由于不具有同行业属性的非竞争者与权利人之 间不存在约定或法定义务，他们对权利人的商业秘密不负有法律上的保密义务

6、。如果权利 人的商业秘密落入了这类不负有保密义务的人手中，而且该秘密可以轻易地被竞争对手发 现，那么该信息就转化为公开信息，此时的信息知情者就属于“公众”的范围。 关于商业秘密能否轻易地被竞争对手获得的判断标准是该信息是否需要通过长时间的分 析才能发现。例如，在美国，如果一种产品的制造方法可以很容易被发现，那么该制造方 法不能被认定为商业秘密，然而如果该制造方法只有通过长时间的分析才能发现，多数法 院可能认定它是商业秘密，其理由是该商业秘密使持有者取得时间优势。因此，当商业秘 密流入到竞争对手后，如果竞争对手只有通过长时间的合法手段分析调查收集才能获取， 那么该商业秘密的秘密性并没有改变，此时

7、的信息知情者就不属于“公众”的范围。 综上所述，笔者认为，“不为公众所知悉”中的“公众”，除了指该信息领域的竞争者， 还应该包含该信息领域以外的非竞争者；信息领域以外的非竞争者能否为“公众”，取决 于竞争者能否轻易合法获取该商业秘密。 （2）知悉的方式 根据国家工商行政管理局 1995 年 11 月 23 日发布的关于禁止商业秘密的若干规定第 2 条规定，不为公众所知悉，是指该信息不能从公开渠道直接获得。“公开渠道”不仅包 括电台、电视台、报刊杂志等传播媒体，而且还应包括其他一切无保密义务的人所进行的 信息传递，即任何一种口头的、书面的传递。另外，很容易被模仿的产品的公开销售和展 示、反向工程

8、、行业内部出版物上刊载的商业信息等也被视为公开渠道。如果权利人所持 有的商业秘密能从上述几种途径取得，就不再是商业秘密，也不能再作为商业秘密来进行 保护。 （3）知悉的客体 被知悉的客体是各种技术信息和经营信息，包括三个方面：其一，信息整体的确切内容。 如果一项保密信息的确切内容不为公众所知悉，当然可以毫不含糊地认定为商业秘密。其 二，各组成要素的确切内容。如果一项信息整体及其组成部分为公众所知悉，但具体组成 部分的确切内容不为公众所知悉，仍可受到商业秘密的保护。其三，组成部分的确切组合。 即使一项信息和各个组成部分的确切内容是清楚的，但组成部分的排列组合不清楚，依然 可以将组成部分的排列组合

9、认定为商业秘密。 （4）秘密性和新颖性关系的探讨 关于商业秘密的秘密性和新颖性的关系，主要有两种观点：一种观点认为，新颖性不是 商业秘密的构成要件；另一种观点认为，新颖性是将商业秘密与公共领域的公知技术或公 知信息进行划分的界限。 笔者认为，这里的“不为公众所知悉”应该仅指商业秘密的秘密性，秘密性是商业秘密 存在的关键，也是商业秘密受法律保护的基础，新颖性不应该成为商业秘密的构成要件， 因为，新颖性的信息不一定都是商业秘密，秘密性并非都具有新颖性。例如，一项新发明 在专利申请后依然具有新颖性，但该发明专利的信息却因向社会全部公开不再具有秘密性， 所以新颖性的信息不一定是商业秘密；秘密性的信息也

10、不会因其缺乏新颖性而改变其商业 秘密的特性。例如，在德国，商业秘密不以绝对的新颖性为必要，已经使用过的方法，因 时间长久而被人遗忘，仍然可能成为商业秘密。新颖性并非商业秘密的必要特征，它只是 依附于秘密性，是秘密性的派生条件或组成部分，而且在各国（地区）法律条文里均未明 文规定，因而不能单独看着商业秘密的一个构成要件。 2、价值性 关于商业秘密的价值性，学术界主要有两种观点： 一种观点认为商业秘密的价值性包括商业秘密的实用性。这种观点认为，“所谓的价值 性，是指能为权利人带来经济效益，具有实用性。”另外一种观点认为，应该将商业秘密 的价值性和实用性区分开来。这种观点认为，“价值性是指商业秘密通

11、过现在或将来的使 用，能够给所有人带来现实或潜在的经济利益”、“实用性是指商业秘密的客观有用性， 即通过商业秘密可以为所有人创造出经济上的价值。”这些学者认为，“一种信息得到法 律的保护，必须转化为具体的可以实施的方案或形式。” 笔者赞同第一种观点，即商业秘密的实用性包含于商业秘密的价值性之中，因为： 第一，从价值的本质来看，商业秘密的实用性包含于价值性之中。商业秘密的实用性正 是商业秘密价值实然性的表现。所谓的价值是指客体对主体经济上的满足和需求，这种满 足和需求是价值的应然性和实然性的统一体。商业秘密的价值性的实然性可以直接表现为 财富的直接增加，如提高产量、改进技术、改进质量或销售情况，

12、也可以表现为投入的减 少，如降低能耗、减少风险、避免实验失败等。商业秘密的价值性并不以现存的实用性功 能为限，那些还未付诸实施的，尚未产生实际利益的信息因其具有潜在的经济利益和竞争 优势，同样构成商业秘密。由此可见，商业秘密的价值性并不代表它是单纯的思想或抽象 的概念或原则，而是权利人现实利益和潜在利益的统一体。 第二，将商业秘密的实用性包含于价值性之中，更有利于保护权利人的合法利益。刑法 既要保护权利人的现实利益，也应该保护其潜在的经济利益。商业秘密的价值性是权利人 现实的、潜在的经济利益统一体，潜在的经济利益可以朝现实的经济利益转化。刑法将这 种现实的、潜在的经济利益均纳入到刑法的保护中来

13、，更有利于打击和预防侵犯商业秘密 的犯罪行为。如果人为地将商业秘密的实用性和价值性割裂开来，不但没有多大的实际意 义，反而带来理论上的争议不休,同时会增加司法操作上的困难。 3、管理性 所谓的管理性，是指商业秘密之所有人将财产予以管理，采取适当的措施使其处于秘密 状态。采取保密措施是商业秘密维持其秘密性的客观要求。商业秘密的管理性，主要从两 个方面进行判断： （1）权利人是否具有保密意识 权利人是否具有商业秘密的保护意识的判断标准是看权利人是否采取了保密措施。结合 司法实践，权利人只要采取了下列措施，即可以认为采取了保密措施：制定保密规章制度； 加强文件的管理或对商业秘密的特殊领域采取了警戒措

14、施；限制知悉商业秘密人的范围； 与知悉商业秘密的相关人员及允许合法使用商业秘密的相对人提出保密要求或签订保密协 议；其他防止泄露的具有针对性的保密措施。 （2）保密措施是否达到合理的程度 目前我国法律法规对于权利人保密措施的合理性没有统一的判断标准。“保密措施作为 一种外部行为，是一种客观事实，在诉讼中表现为客观依据，而刑法对此并未规定客观标 准，也没有相应的司法解释可供采用，导致司法实践中具体办案人员因为对保密措施把握 不准而无法定罪。所以保密措施的认定也是一个疑难问题。”在司法实践中，在缺乏刑法 的规定又没有相应的司法解释可供采用，保密措施是否合理通常是看权利人与商业秘密知 情者是否签订保

15、密协议。 笔者认为保密措施达到合理的程度，就是要求一般的行为主体在通常的环境下无法接触 到其不应该接触的商业秘密。也就是说，商业秘密因其重要程度不同，其知情人的范围也 有所不同，对其保密设施的要求也应该有所差异。所以，权利人可以参照国家秘密的分类 标准，根据商业秘密的重要程度不同进行不同级别标准的分类；根据商业秘密的级别标准 确定接触者的范围，同时建立相应保密设施，具体表现为两方面： 一方面，关于普通的商业秘密，只要权利人具有商业秘密的保护意识，采取了保密措施， 就认定为其保密措施具有合理性。例如，对本公司的商业秘密相关人员和业务往来的知情 人签订保密协定，规定各自的权利和义务范围；对普通的、

16、非核心的商业秘密，只要在保 护设施上加上一把锁，能起到“防君子不防小人”的作用，就可以认定权利人已采取了合 理有效措施。我们不能要求权利人采取滴水不漏的保密方式保护所有的商业秘密。 另一方面，关于非普通的、核心的商业秘密，应该在权利人能力范围内采取严密的特殊 措施。例如，对重要商业秘密设立秘密档案文件，采取专人守卫或设立警戒区等。以美国 的可口可乐公司为例，虽然其产品畅销世界，但是其配方一直只有 10 人左右知晓。如果 公司允许本公司的员工或外来人员随意进入重要秘密警戒区而不加制止，将商业秘密在员 工中任意传播，或将其他的商业秘密文件，在办公室随意扔放的行为，这些都不是采取合 理有效保密措施的表现。 当然，世界上没有滴水不漏的保密措施，保密措施是否合理通常要结合当时的环境做出 判断，法律不能强人所难。 商业秘密的三个法律特征相互联系，密不可分。在商业秘密的构成中，秘密性是商业秘 密的本质特征；价值性体现了商业秘密的价值因素，是商业秘密之所以受法律保护的根本 原因；管理性体现了商业秘密权利人对商业秘密的态度