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1、关键词: 民法典/债权总则/合同法/侵权责任法/独立成编 内容提要: 我国正在加快制定民法典,在未来我国的民法典中,债权总则部分应 当独立成编。债权总则的独立成编,有利于实现民法典的体系性与完整性,协调 债权总则与合同法的关系,促进民法规则和商法规则的融合以及保持债法体系的 开放性。我国民法典中的债权总则在制度构建上应当对传统大陆法系债法总则 进行创新,即缩小传统债权总则的内容以保持现有的合同法体系的完整性,并将 侵权责任法从债法中独立出来。此外,债权总则还应注意与合同法总则在内容上 的协调。 法国学者达维德指出,“债法可以视为民法的中心部分”1。在大陆法系许多 国家民法典中,一般将普遍适用于
2、各类债的关系的一般规则抽象出来,在债权总 则中予以统一规定,称为“通则”或“总则”,并成为统率债法的一般规则。在 我国民法典的制定过程中,针对独立的债权总则编设立的必要性及其体系构建, 学界一直众说纷纭。鉴于债法乃是民法典分则部分重要的内容,因此是否有必要 设立债权总则编以及如何设立债权总则编,就成为决定我国民法典能否成为符合 中国国情、体例科学严谨、内部协调一致、规范全面有效的具有中国特色的民 法典的关键所在。 一、 债权总则在我国民法典中应当独立成编 在比较法上,设立债权总则成为多数国家(地区)民法典的通例。时至今日,大陆 法系的一些新民法典也仍然保留了债权总则。例如, 1992 年的荷兰
3、新民法典在 体系上有许多重大创新,但仍然将债权法分为债权总则、合同法与运输法三编; 1994 年的蒙古新民法典将债权法分为债权总则、合同之债与非合同之债三编; 1995 年的俄罗斯民法典也将债权法分为债权总则与债权分则两编。在欧盟 法律统一的进程中,虽然很多学者主张要使合同法和侵权责任法统一,但也并没 有否定债权总则的必要性。起草 ECLP 的兰度委员会也确定了一个所谓债权总 则。在这样一个总则中,内容比较简略,仅包括一些一般条款,例如诚实信用、公 平等,从而为法官解释和适用法律提供了更多的依据。因此,“无论制定什么样 的民法典,债法总则都是必要的”2。 但在我国民法典制定过程中,就是否有必要
4、设立债权总则的问题,学界一直存在 着不同的认识,我国 2002 年的民法典草案(第一稿)在第三编和第八编中规 定了“合同法”和“侵权责任法”,但并没有规定单独的“债权总则”。而只是 在第一编第六章“民事权利”中规定了自然人和法人享有的债权。其中规定因 合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定在当事人之间产生 债关系。显然该草案并没有采纳设立债权总则的观点,但此种模式也一直受到许 多学者的批评。我认为,我国民法典应当保留债权总则,主要原因在于: 1. 实现民法典的体系性与完整性 法典化实际上就是体系化,而体系化的一个重要特点就是体系整体结构的和谐一 致。该“整体结构”在实体法上反映出
5、了法律条文的独立性、连贯性和统一性, 同时体现各组成部分彼此间的整体和谐。3债权总则的设立可以使债权总则制 度与民法的其他制度相互衔接,构建我国民法典内在统的和谐体系。具体来说, 设立债权总则对于实现民法典体系的和谐一致具有如下重要意义:第一,整合债 法自身的体系。按照王泽鉴先生的看法,“债之关系为现代社会最复杂之关系, 民法债编设有严密之规定,为债之关系之一般原则,适用于任何债之关系,具有模 式性(Model-charakter)”4。如果民法典没有债权总则,各种具体债法制度就 难以体系化。因为,债的概念和基本制度可以为具体债法制度提供一个具有统领 意义的框架,在这个框架之下,具体制度得到指
6、引,并形成一个有机整体。如果不 设立债权总则,则合同法、侵权责任法等具体债法制度中的共性内容难以得到体 现,不利于对这些制度的系统把握。所以,债权总则的构建有助于维持民法各项 制度体系的统一。5债权总则设立的共通性规则还可以满足债法体系性的要 求。债的发生原因是纷繁复杂的,产生债的法律事实也各不相同。通过债权总则 的设立,可以提升债法部分的体系化,因此,债权总则也为长于三段论式思维模式 的大陆法系民法学家所青睐。第二,构建财产权制度的体系。财产法律关系主要 可以分为财产的归属关系和流转关系,这两类关系反映到民法中即是物权法律制 度和债权法律制度。以民事权利体系架构的民法典分则如果设置了物权编而
7、没 有债权编,则体系显得支离破碎,极不对称。债权是相对于物权而言的,债权和物 权是民法上两种非常重要的权利,既然在民法典中设立物权编,自然应当设立债 权编或债权总则。物权和债权作为两类基本的财产权,在反映财产从静态到动态 的过程中,形成了一系列相对的概念,如支配权和请求权、绝对权和相对权、物 权保护方法和债权保护方法等。如果没有债权总则制度,则将使规范财产流转关 系的法律散乱无序,这也不利于对财产关系的正确认识和理解。第三,完善民事 权利的体系。物权与债权的区分是大陆法系对民事权利的最经典分类方式之一, 对于正确认识、理解和行使财产权影响甚大。如果债权总则不复存在,则民法典 总则之中“债权”的
8、概念就难以与民法典分则中的相应编章对应,从而也会影响 到整个民法典体系的和谐和体系化程度。6债权对于其他民事权利也具有可适 用性。例如,在继承制度中,也涉及以债权为遗产和对被继承人的债务的清偿问 题等。因此,债法总则设立之后,可以在这个基础之上构建系统的诸多其他民事 法律制度。有学者认为,“如果取消债权概念和债权总则,必将彻底摧毁民法的 逻辑性和体系性,就连权利名称也将成为问题”7,绝非言过其实。 2. 协调债权总则与合同法的关系 尽管现代合同法大量规则都是直接规范交易关系的,并且其规则大多转化为债权 总则的内容,但不能因此而否定债权总则存在的必要性,不能以合同法总则代替 债权总则。主要原因在
9、于:首先,合同法总则主要是以交易为中心建立起来的法 律规则,而债权总则中的规定具有更高的抽象性,其实质是以双方当事人之间的 给付关系为中心建立的一套法律规则,其不仅适用于合同法律关系,也广泛适用 于侵权损害赔偿、无因管理、不当得利等给付关系,还适用于单方行为等其他给 付法律关系。因此,债权总则的内容与合同法总则的内容并不相同,二者具有不 同的功能。第二,债权总则比合同总则更抽象,能够概括各种债,也能够为各种以 行使请求权和受领给付为内容的法律关系提供一般性规。而债法的基本规则对 于合同法都是适用的。例如,债的保全、移转、终止比合同的保全、移转、终止 的适用范围更为宽泛,更具有抽象性和概括性。再
10、如,关于抵销规则,债的抵销比 单纯的合同抵销更为宽泛,甚至侵权之债也可以作为被动债权被抵销。所以,相 对于债权总则而言,合同法总则属于特别规定,而债权总则属于一般规定。8第 三,从合同法与债法的相互关系来看,债权总则对合同具有重要的指导作用,任何 合同都只是构成债的单元之一,应适用民法关于债法总则的规定。我国民法赋予 当事人在合同领域内,依法具有一定的行为自由,因此,当事人按照合同自由原则, 订立合同法规定的有名合同,也可以订立无名合同。而如果这些无名合同不能适 用合同法的规定,就应当适用债法总则的规定。9在这些合同产生以后,如果现 行的合同法对此又未作出规定时,应适用民法关债的履行、变更、担
11、保等方面的 规定,从而使无名合同、混合型合同在法律上有所依循。可见,合同法虽然可以 相对独立,但又不能完全摆脱债法而独立。当然,我们强调债法对合同法的指导 作用,也不能忽视合同法的相对独立性,正像我们在强调法律行为制度对合同的 指导作用的同时,不能将合同法完全作为法律行为制度的一部分的道理一样。债 权制度的确立,为合同法确立了一般规则。债权债务关系的种类繁多,而合同只 是构成债的单元之一,无论是何种合同形式,都要适用民法关于债的规则。10 3. 规范债法的共通性规则 邱聪智指出:“民法债编所涉事项既然繁多、类型亦杂,则不同事项、类型之间, 难免常有同异互呈之情形。”11虽然合同法和侵权法在性质
12、上存在很大差异, 不能以合同法原理适用于侵权领域,是,不可否认合同法和侵权责任法间存在密 切联系,而且也存在共同的规则。例如,关于按份之债、连带之债、多数人之 债、债权的移转、债的消灭、债的担保,这些规则既可以适用于合同,也可以适 用于侵权。通过债权总则的设立,可以实现民法典条文的简约化,因为债权总则 可以规定债法的共通性规则,这就可以减少规定“准用”、“适用”之类的条文, 从而减少条文的数量。甚至债法总则可以为各种债提供一套备用的规范。12 所以,从立法技术来说,设立债权总则可以使民法典的条文为简约。13通过债 权总则的设立,也可以妥当规范各种债。如果不设立债权总则,那么在债法的各 个部分都
13、要规定“适用”、“准用”之类的条款,“准用”是一个模糊的概念且 无明确的标准,其给了法官较大的自由裁量权,法官可以决定是否适用,因此,这 些条款过多,也不利于法的安定性。此外,通过债权总则的设立,还可以避免债法 各个部分规定的冲突和抵触。 债权总则可以适用于非合同之债,它的设立不仅使不当得利、无因管理、缔约过 失等债的形式在债法中找到了其应有的位置,而且确立了可以适用于这些债的关 系的规则。总体上,债的发生原因可以分为两大类:一是合同约定;二是法律规 定。基于法律规定而产生的债,包括不当得利之债、无因管理之债、缔约过失责 任和其他法定之债,这些债的形式都可以适用债法的一般规定。如果以合同之债
14、代替债的概念,则这些制度很难找到恰当的位置。尤其应当看到,上述法定之债 在社会生活中具有较为宽泛的适用范围和重要作用,因此,债法必须要对其作出 规定。我国有学者提出,不当得利、无因管理等债的形式本身在社会生活中并不 重要,所以,没有必要为这些制度的存在而设立债权总则。这实际上是对上述债 的形式的误读。从社会生活来看,不当得利、无因管理、缔约过失等制度的适用 范围相当广泛,且具有其独特的规范功能。以不当得利制度为例,它不仅在侵权 领域可以广泛适用,而且在合同领域也有其适用价值,例如,在合同被撤销、宣告 无效等情况下,都可能适用不当得利制度来恢复原有的利益状态。该制度的适用 也要求原告证明被告没有
15、合法依据而获利,因此,其具有举证责任负担方面的优 势,从而可以实现对合同制度和侵权责任制度的替代,使得受害人可以拥有更多 的选择请求权的机会,更有利于受害人的救济。从比较法上来看,英美国家的 “返还法”(Restitutionlaw)是一部重要的法律。甚至有学者认为,不当得利制 度已成为债法中与合同、侵权并立的第三根支柱。 4. 对债法各论部分进行拾遗补缺 在民法体系中,债法总论与合同法、侵权责任法的关系是普通法与特别法的关 系。债权总则相对于合同法、侵权责任法而言,是比较抽象的,而且是一般规 则。因此,在法律适用上,具体的债法纠纷首先应当适用合同法或侵权责任法的 规则,如果无法适用合同法或侵
16、权责任法的规则,则应当适用债法总论。从立法 技术的角度来看,凡是不能为合同法和侵权责任法所包含的债法内容,也可以置 于债法总论之中加以规定。我国已经制定了合同法,并即将制定侵权责任法。这 两部法律颁行以后,都形成了相对独立的体系,也已经为人们所接受。在此背景 下,债法各论部分应当不必作大的调整。将合同法和侵权责任法中无法包括的内 容规定在债权总则之中,就可以弥补债法各论部分规定的不足。还应当看到,虽 然债的关系主要包括合同关系、侵权责任关系、无因管理关系、不当得利关系, 但随着社会的发展,也产生了一些不能完全归属于前述四种法律关系的领域,这 就需要通过完善债的规则以解决各个法律所不能解决的问题。 5. 促进民法规则和商法规则的融合 郑玉波教授认为,债法为财产法、任意法、交易法。14而商事特别法主要是交 易法,商法规范是于市场机制运作的一整套制度规范,从市场主体的设立到撤销, 从证券筹资到票据行为、破产行为、保险行为,从陆上交易到海商活动,这套规 范相互衔接、缜密的系统,可谓是人类对经济活动的最
