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1、商业秘密竞业禁止若干问题研讨商业秘密竞业禁止若干问题研讨 在竞争的市场环境下，企业要想在市场上占有一定的份额，必须具备 不为公众所知悉，能为企业带来经济效益，具有实用性并经企业采取 保密措施的技术信息和经营信息等商业秘密。 而正是出于保守商业秘 密的考虑，已有较多的高技术企业、科研机构和其他一些信息密集型 的科工商企事业单位，通过合同或内部规章，对职员作出竞业禁止的 规范与约定，即禁止职员在本单位和离职后与本单位业务竞争。由此 引发的纠纷也渐露端倪，并有蔓延之势。本文试就保护商业秘密的竞 业禁止中的若干问题粗作研讨，以与同仁交流。 一、商业秘密保护与竞业禁止之必要 商业秘密是一种具有经济价值的
2、精神财产。它与其他有形财产不同， 其根本性质是一种知识形态的财产；与无形财产中的专利也不同，其 没有先行由法律界定的为公众所知的明确界线。同时，商业秘密作为 保密状态下的技术信息与经营信息，除了文件、图纸、磁盘等物化载 体外，了解商业秘密的职工本身更是重要的活化载体。所以，商业秘 密极可能随着人才流动而流动。 发达国家的历史经验和现实司法判例 表明：雇员的“跳槽”行为，是企业商业秘密流失的最主要渠道。我 国在人才流动中侵犯商业秘密的现象也十分突出。 一方面， 部分 “跳 槽” 者将原单位的商业秘密作为自己重新择业的 “陪嫁” ， 挟以自重； 另一方面， 一些单位沉溺于 “买技术不如偷资料， 偷
3、资料不如挖人才” 。 骨干职员带着原单位的商业秘密“跳槽”另谋高就，或是自立门户已 经成为侵犯商业秘密权的“主渠道”。由于商业秘密的复杂性、隐蔽 性和模糊性，使发现、举证、判认侵犯商业秘密者变得倍加困难，往 往是禁所难禁，防不胜防。据此，只有通过合理的竞业禁止才有可能 提供有效堵塞侵犯商业秘密权的“主渠道”的有利条件，消除侵权者 赖以侵权的职业依托和社会角色支撑。所以，合理的竞业禁止对于现 阶段我国商业秘密保护的强化，意义重大，且是十分必须的。 竞业禁止， 其实质是禁止职工在本单位任职期间和离职后与本单位业 务竞争， 特别是要禁止职工离职后从业于或创建与原单位业务范围相 同的企事业。但是，依我
4、国宪法、劳动法等法律、法规，劳动者享有 劳动就业权和自由择业权。这就要求，保护商业秘密的竞业禁止，必 须置于合理的限制条件下，在特定需要的情形中，由当事人自愿约定 或由法律直接规定， 使之不与职工依法享有的平等就业权和自由择业 权相冲突，不违背自由贸易和公平竞争的市场经济法则，并符合诚实 信用、自愿平等、等价有偿的原则。 二、竞业禁止方式与其合理性之界定 我国反不正当竞争法第条要求商业秘密必须“并经权利人采 取保密措施”，因而采取保密措施就成为商业秘密的构成要件之一。 其法律意义在于通过保密措施表示将有关内容作为自己的商业秘密， 进行控制，从而可以主张权利。这也正是基于对“跳槽”风日盛所形 成
5、的“商业秘密跟着人才走，人才到手样样有”之反常现状的深刻反 思。为防患于未然，进行合理的竞业禁止也就成了越来越多企业的共 识和极力推崇的保密措施。竞业禁止实施方式主要有三种。即：合同 约定、规章规定和依法执行竞业禁止。所谓合同约定竞业禁止，通常 是在单位与其职工签订的劳动合同、 聘用合同或者保护知识产权合同、 保守商业秘密合同中明确约定竞业禁止， 且大多借鉴于国外的竞业避 止条款的模式而形成的合同约定；所谓规章规定竞业禁止，通常是在 单位制定的内部规章中明确规定竞业禁止， 这实际上是组织性防范措 施；所谓依法执行竞业禁止，即在有关法律、法规及政府规章的“授 权” 范围内， 单位对特定职员作出竞
6、业禁止， 科研单位采用此法较多。 无论何种方式的竞业禁止都应当置于合理的 “边界条件” 的限制之下， 否则，其本身就有可能构成违法。在广泛推行合同自治的市场经济国 家里的竞业避止合同也不都是合法的。 在诉讼中法庭如果认为这种合 同的目的和结果不过是为了限制雇员的合法竞争， 或是不合理地限制 了雇员的再就业自由，甚至是因这些原因导致严重损害了社会利益， 就会依法宣布这类合同或具体条款无效。有鉴于此，当前我国在保护 商业秘密前提下的竞业禁止的合理限制条件应该体现在目标、对象、 方法、期限、范围以及补偿等方面。同样，这也应是人民法院 对商 业秘密竞业禁止涉讼案件审查的客体， 以及界定其竞业禁止约定合
7、理 性的标准依据。其一，目标的合理性。竞业禁止的目标应是为了有效 保护知识产权、保守商业秘密，而不是想通过竞业禁止来限制职工择 业自由或自由贸易，破坏公平竞争。其二，对象的合理性。竞业禁止 对象应是在本单位因职务关系接触或者有可能接触本单位重要商业 秘密的职员，而不是泛泛地无原则地包括全体职工，特别不应包括临 时工、普通工人。其三，范围的合理性。竞业禁止的范围应与职员在 本单位任职时接触或者可能接触的商业秘密的范围相对应，而不应 扩至行业领域或者专业领域。离职后在特定的地区内，离职者不得开 展与原单位竞争的业务或受雇于竞争单位。其四，方法的合理性。通 过竞业禁止对象的自愿承诺，或是通过本单位与
8、职员的合同约定，或 通过职员对本单位有关规定的认可或默示来达到竞业禁止的目的。 其 五，期限的合理性。竞业禁止的期限一般以不超过年为宜。其六， 补偿的合理性。因竞业禁止限制有关职员的择业及其劳动报酬权，根 据权利义务对等和衡平原则， 应由通过合理的竞业禁止而加强了自身 商业秘密保护的本单位以合适的形式， 在职员的任职期间或离职之时 或离职后竞业禁止期间给予其相应的补偿。但是，由于我国企业职工 的劳动收入还不算高，因而要让职工全面承担竞业禁止的义务，目前 还行不通。只有在少数高级人才收入颇丰的情况下，企业对其要求负 有不在竞争企业任职、不得诱使客户脱离企业、不得劝诱同事离职的 泛泛的义务，才显得
9、合理。 总之，只要竞业禁止的限制仅是针对必要的人，限制仅是出于保护商 业秘密的必须，且方法得体、范围特定、期限适中，必要时企业作出 合理补偿，应该是合法的。 三、基本审判思路及应当注意的问题 我国法律除公司法对董事、经理作出了竞业禁止的规定外，其他 方面尚未涉及，特别是对恶性“跳槽”现象没有明确规定。但对于竞 业禁止以及恶性 “跳槽” 所防范的核心问题侵犯原单位商业秘密， 我国反不正当竞争法明确规定了对商业秘密进行保护，对侵犯他 人商业秘密的行为进行制裁。根据该法第条“被侵害的经营者的 合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼”之 规定，商业秘密的权利人可提起诉讼。鉴于竞业禁止
10、涉及多种因素和 情况的复杂性，法院的审判工作拟按下列程序进行。 把准立案审查。权利人诉请人民法院给予司法救济的诉因，是否 属于商业秘密，即是否具备商业秘密的构成条件。否则，就不应作为 商业秘密给予司法救济。 举证责任的适度转移。基于被告曾经接触过原告商业秘密并有竞 业禁止约定的事实， 原告在举出基本证据证明被告有违反约定， 披露、 使用或允许他人使用原告的商业秘密后，被告能否举出充分证据，足 以证明其恪守约定或反诉竞业约定违法， 以吞并原告诉由， 或是披露、 使用该商业秘密有法律上的正当、合法、善意的根据。否则，被告就 要承担举证不足的败诉风险。 运用归责原则。以被诉侵权人有无违反权利人保密要
11、求或竞业约 定披露或使用权利人商业秘密的故意或过失，被诉侵权人使用、披露 商业秘密是否与权利人商业秘密失密以及由此造成的损害有因果关 系，是否侵犯损害了权利人的权益，包括第三人明知或应知被诉侵权 人行为违法但自己仍然为之的违法行为等诸方面综合加以评定， 以切 实查明事实，正确适用法律，并通过审判活动保护正当竞争，制止不 正当竞争。 颁布禁止令。禁止令的法律依据是民事诉讼法第条关于 财产保全的规定和民法通则第条及第条关于民事责 任的规定。商业秘密被他人不法取得，仅追回信息的外在表现形式尚 不足以阻止进一步的侵权，颁发禁止令必不可少。尤其是在不迅速制 止商业秘密的扩散将会使其丧失秘密性， 使权利人
12、遭受难以弥补的损 失时，经权利人申请并提供担保，人民法院应当颁发临时禁令式的裁 定。同理，对“跳槽”者如给予经济制裁和对原单位补偿，但其仍从 事原业务，与原单位竞争，显然不能有效遏制“跳槽”者的进一 步 侵权。故对“跳槽”侵权者还应同时判令其在一定期限内不得使用或 允许他人使用其在原告处所掌握的商业秘密。 商业秘密竞业禁止涉及劳动就业权和商业秘密权， 两者往往相互交织。 据此，人民法院审理类似商业秘密案件时，应注意以下三个问题。 第一，正确看待适度从宽与从严审查的关系。职工正当离职后基于宪 法对其劳动就业权和劳动义务的保障和要求， 为了维护其一定的生活 水平甚至保护其生存能力， 司法实践对职工
13、对原单位有关信息使用的 “束缚”应适度放宽。如商业秘密中有一部分新颖性不太高，且是开 展生产经营，总要在一个较大范围为有关职工所知的“保密信息”， 而职工离职后又要借助于以往的知识、经验、技能向前发展，不自觉 地利用这种“保密信息”的片断，对此，执法应予宽容，倾向于保护 职工的利益。当然，对那些恶意违约“跳槽”而侵犯商业秘密的 侵 权者则应从严予以制裁。对竞业禁止的约定要从严审查，经查实属对 职工加以的不合理限制的不予支持。 第二，切实把握商业秘密和个人知识、经验、技能的界线。商业秘密 的客体是一种特定的技术信息和经营信息。 任何与生产经营活动有关 的商业信息都可能成为商业秘密的客体，构成商业
14、秘密。但并不是所 有的商业信息或保密信息都等于商业秘密。 只有符合商业秘密构成要 件的，即有秘密性、新颖性、实用性、知难性（采取保密措施）、合 法性的特定的商业信息才能构成商业秘密， 只有被民事主体采取一定 的行为格式化和法律化的特定的商业信息才可构成商业秘密。但是， 职工个人的知识、经验、技能则不属商业秘密，可以用来进行业 余 兼职，职工离职后也可自由利用，甚至是与原单位竞争。具体地说， 任何职工通过劳动就会取得的普通技术和经营知识、经验、技能，其 具体内容十分广泛，其标准应处于或基本处于公知领域。 第三，明确对商业秘密案件中违约与侵权竞合的处理。商业秘密竞业 禁止涉讼纠纷既可引发单一的违约之诉，亦可产生侵权之诉。当两者 竞合之时，法院只可就其某一种诉因进行裁决。对当事人而言既可以 提出违约之诉，亦可提出侵权之诉。由此，便产生违约与侵权法律、 法规竞合，请求权竞合及民事责任的竞合。而这些竞合说到底是一种 违约与侵权法律关系的竞合。 当权利人选择两者中对己有利的诉因行 使请求权时，法院应予准许，并适法裁量，债务人得对应承担民事责 任；当其中一个请求权因已达目的而消灭时，另一请求权随之消灭， 体现“一事不再理”的法律原则；当一请求权因已达目的以外的原因 （如管辖、时效等）而无法行使时，则另一请求权仍就存续，法院不 得予以取消或限制行使。 作者:方龙华 待定
