当前美国外国直接投资的国家安全审查制热点关注(1)

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1、当前美国外国直接投资的国家安全审查制 度热点关注（1）一、美国对于外资流入的国家安全保护历史发展：外国 投资委员会美国对外资准入的审查制度由来已久，在现代逐渐引起 关注的外资准入的国家安全审查制度方面，也一直走在世界 的前列。1975年福特总统建立的“外国投资委员会”，是负 责审查外国投资对美国影响的机构，其发展到今天这个地位 的历史过程，生动的概述了关于涉及投资的国家安全问题是 在美国如何引起关注的以及在保护国家安全利益和维持开 放的投资政策中寻求平衡的发展。虽然美国经济一直受惠于外国投资，但是如何平衡吸引 外资的需求和保护国家安全的利益一直是让美国立法者头 疼的问题。其实早在第一次世界大战

2、期间，美国国会就试图 规制外国在本国的资产。那一时期，由于担心德国对本国化 工业的统治地位，促使国会通过了 1917年与敌贸易法案）， 针对的目标是在美国的德国公司和资产。这一法案授予总统 控制涉及外国国家和利益的交易的权力。到了20世纪70年代，主要由于与外币相关的美元的贬值，外国投资在美国迅 速增加。结果，国会通过了 1974年外国投资研究法，“要 求财政部和商业部对在美国的外国投资进行全面的审查”。2通过对美国的外国投资政策的审查，政府得出结论“美国没有足够的监督机制来监管外国投资”。之后美国国会通 过立法对外国投资加强了保护，尤其对一些特殊领域，如航 空、房地产、电信等进行管理。其中值

3、得一提的是1977年国际紧急经济权利法是当时加强对外资审查趋势的一个例 外，因为其使总统对外国资产的权力受束缚于，必须正式宣 布国家进入紧急状态。1975年，作为研究法的扩充以及为了回应国会对于美国 缺乏有力的机制来对外资进行全面的审查的担忧，福特总统 建立了外国投资委员会。CFIUS当时被创立的主要目的就是“监督外国投资对美国的影响”，同时可以协助执行美国对 于外国投资的政策。最早的 CFIUS只包含6个部门，包括国 务院，商务部，国防部和财政部等。成立之初，CFIUS并没有被赋予实质性的权利来规制或者阻止能够引发国家安全 问题的外国投资。CFIUS的唯一权力是监督投资以及要求外 国政府提交

4、关于其外国投资活动的初步报告。虽然这些机构 的首脑没有权利去阻止被提议的外国投资交易，但是他们能 够提请有权机构注意这样的交易，并通过促使授权机构阻止 这样的交易或者促使国会采取行动来防止这样交易的消极 影响。随着外国投资的情况变得越来越复杂，增加CFIUS的职责和提高其审查标准的呼声越来越高。20世纪80年代发生的日本富士通公司试图收购美国加利福尼亚州的仙童半导 体公司案件，在全美的引发了轩然大波。这项收购被美国政 府视为日本的公司试图“统治全球的半导体市场”以及对美 国半导体工业和国家安全的威胁。通过Fujitsu 公司的收购， 国会认识到国内缺乏相关的法律授权总统能够阻止这样的 交易。国

5、会代表们希望寻求“鼓励政府保护国家利益”的法 律来审查和阻碍有问题的交易而不需要启动国际紧急经济 权法的极端措施。因此 1988年国会通过了对1950年国防生 产法第721节的修正案，即埃克森-费罗里奥修正案应运而 生。通过此项修正案，CFIUS得到了更多的授权。1988年的修正案授权总统可以“中止或禁止在美国发生的任何被认定 会威胁美国国家安全的外国的并购、收购或接管业务”，但 应该有可信的证据表明，外国实体的控制可能导致其采取威 胁美国国家安全的行为，且除国家紧急经济权利法以外 的法律规定无法为保护国家安全提供充分和适当的授权。之 后里根总统迅速通过修正案将归属于他的权力和职责授 予给CF

6、IU&结果，CFIUS作为监察当局其作用发生了新的 变化，增强了其调查的职能，这样使其能够建议阻止使国家 安全受到威胁的外国投资交易。此后，CFIUS开始审查对国家安全造成威胁的被提议的及已完成的并购，并且有权向总 统提议哪些案例符合被阻止的条件。对于外国所有的企业收购美国公司所带来的国家安全问题的影响的担忧，是1993年伯德修正案实施的动因。当时法国国家所有的公司 Thomson-CSF试图收购美国最主要的国防承包商-LTV公司的航天航空技术和导弹部门。后来 Thomson-CSF公司在CFIUS作出建议之前就撤回了出价，因 为担心政治影响而失败。此次事件使国会在1992年对1988年修正案

7、有关条款进行了修订，后被称为伯德修正案。 其最主要的规定就是“任何被外国政府控制或者代表外国政府利益的实体，其试图并购的行为能够给美国国家安全带 来影响的话，则必须由总统或者总统的指定者强制审查。”自从1975年CFIUS成立以来，至V 1988年修正案对 其职能作用的加强，其在防御外资对国家安全的影响方面产 生了积极作用。但是对于CFIUS的批评之声也一直不绝于耳。 数据显示，从1988年修正案实施以来到 1999年，CFIUS只 审查了大约1300件自愿通报案件中的17件，其中有7件自 愿撤回。事实上，只有一件外国投资案件在修正案时期被阻 止，就是1990年中国航空技术进出口公司收购美国玛

8、姆科 公司的项目。批评者认为 CFIUS对其职责一直采取一种“漠 然的” “随便的”态度，他们仅仅关注特定的交易，对于更 多的、对国家国防工业的基础产生了日积月累影响的交易却 漠然3。还有一部分人质疑 CFIUS的审查程序，认为其缺 乏必要的透明度，还有就是对其有效的监督。总之，CFIUS的有效性一直悬而未决，CFIUS审查过程和权力的重组和修改一直是争论的焦点。20XX年911恐怖袭击之后，美国对于国家安全的审查标 准增强，并且自此外资交易受到了严格的审查。美国政府在 911之后最初的议题就是美国采取一项强有力的防御体系的 紧急性和必要性，广泛的安全变成了 “首要议题”。 CFIUS 对于恐

9、怖袭击的反应是加紧了外资并购的准入要求及在 20XX年将国防部加入到了其成员中去。虽然实行了这些更为严格的外资准入制度，但其中一个首要的障碍就是寻求一个 平衡，加强国土安全和继续维持外国投资和贸易的自由的平 衡，这是国家持续的经济成功的平衡的首要要求。1992年和20XX年之间，即使国会的相关群体试图对 CFIUS进行改革，但是法律对 CFIUS的授权和其规则没有改 变。直到20XX年末20XX年初，关于处理迪拜港口案件的不 满为国会行动提供了充足的支持。美国共和党和民主党均要 求国会再次修订修正案以提高CFIUS的地位，扩大政府对于外国公司投资涉及核心基础设施和关键技术等经济和 技术领域的国

10、家安全审查权限。420XX年2月，众议院通过美国国家安全外国投资改革与加强透明度法案，这项立法 首要关注的内容就是CFIUS的审查程序问题。这项法案对CFIUS的审查流程做出了 7项改变。20XX年7月26日，布 什总统签署了 20XX外国投资与国家安全法。FINSA将CFIUS 的地位法律化并且将其定位为为了实现1988年修正案的目标而为总统所任命的部门。通过固定了CFIUS的成员、执行1988修正案的作用、以及立法对其在监管制度的方面授权， 这些法定的基础使得 CFIUS稳定了其审查程序。通过强调必 须适用CFIUS审查的交易以及增加了国会的监督，FINSA为CFIUS增加了工作职责并且加

11、强了对国家安全问题的监督。20XX年1月布什总统的一项行政命令扩大了CFIUS的成员组成，现今的CFIUS由十二个部门组成，新增加了能源部 和劳动部。这一行政命令同样定位了总统在审核相应案件时 的地位。总统只有在委员会建议其终止或禁止交易；委员会 不能做出决定是否建议总统终止或禁止交易；委员会要求总 统对于交易作出决定；这三种情形下，才参与到其中。该行 政命令同样明确地授权委员会利用缓冲协议5来较少相关交易的风险。20XX年3月21日，财政部发布了与该行政命 令配套的实施条例。这些改变扩大了CFIU S的监管工作的范围，具有不同关切和利益的更多的机构可能会成为审查过程 的当事方。二、现行美国国

12、家安全审查制度热点问题FINSA的施行之后，尽管 CFIUS对于流入美国的外资的 国家安全审查制度呈现出一些亮点，但是任何一种制度本身 固然都存在着一定的缺陷性，再加上国际投资形式的不断变 化所带来的新问题，即使在世界上被堪称为最先进的国家安 全审查制度，实际上其有效性在美国国内仍然是争论不休。关注焦点一：平衡点的寻求一一国家安全利益保护和开 放的外资政策问题：对于世界各国来说，平衡开放的投资政策和维护国家安 全这两者间的关系，都是令人头疼的问题。如果对外资审查 过于严格，就会影响外资对本国的投资热情；如果对外资审 查过于放松，就会对国家利益造成不利影响。所以，世界各 国都在寻求一个平衡点，对

13、于外资的国家安全审查，寻求一 个不那么“严格”的标准。美国同样也面临着同样的问题。 虽然美国国会一直不断地要求改革国家安全审查制度的立 法，并且从表面上看是希望加强对外资的审查，但是实际上 美国政府一直在寻求一个平衡，即保护国家安全和维护开放 的外资政策的平衡并且对这种平衡的呼声很大，很多人士都 但心FINSA的实行会使相关的投资者转移投资。所以美国在 制度设计上也特另U注意这一点。FINSA实施后，CFIUS的工作宗旨是，通过审核保护国 家安全，同时维护开放的投资政策、维持外国投资者的信心， 以及使美国本土投资者在海外不会受到报复性歧视。6从CFIUS的工作宗旨来看，美国向外国投资者提供的信

14、息是， FINSA实施后的CFIUS审查并没有影响美国开放的外资政策， 反而是为了更好的维护开放的投资政策。但是这个美好的愿 望并没有达到预期的效果，美国学者质疑改革后CFIUS对外 国投资产生了消极影响。Christopher M Weimer在其论文中就提出，20XX年法增加了对关键基础设施和对关键技术的影响作为CFIUS审查过程中考虑的因素。现在 CFIUS对外国投资的审查跟以往比 起来具有广泛的涉及性，更多的外国直接投资要受到CFIUS的审查。结果，FINSA可能会传递出这样一种信息，美国对 FDI正在采取逐渐保护的态度。这种观念会影响外国投资者 继续投资美国的信心，因此美国应该向外界

15、澄清，美国只是 关注保护最主要的威胁，在大部分经济部门的投资还是没有 限制的。Joanna Rubin Travalini在论文中认为，改革后的 CFIUS无论是对于外资并购公司还是对本国的经济，都会产生消极 的影响。在外资并购公司方面所带来的影响有：第一，投资 者需要考虑安全审查所带来的额外的时间和风险。这些因素 被证明成为阻碍潜在投资者的因素，他们不会喜欢严格的审 查和必要的冗长程序来完成他们的交易。第二，外国投资者 会考虑CFIUS审查过程所需的成本和负担。提交必要的信息 文件必然会产生必要的支出和负担，还增加了一些在提交文 件时无法预测的风险。此外，外国投资者还需要考虑CFIUS提出的

16、妥协让步，目的是为了通过审查。第三，国内收购的 竞争投标者可能利用 CFIUS的审查程序，通过操纵制度及利 用目前主动竞购或敌意竞购来使其获益。那些了解CFIUS审 查程序的投资者可能会提出低一点的收购要约，这样他们将 可能会通过审查而潜在的竞争对于不会被批准交易。在敌意 收购或目前主动竞购的案例里，外国投资者可能会试图利用 CFIUS审查程序来推迟交易的结束或者向委员会提供不利的 信息来损害潜在的竞争者来防止交易被批准。除了对外资并购公司的影响，对美国国内的商业也产生 影响。既然认识到外国直接投资对美国经济这么重要，增加 的审查程序和加强的监督可能对国内经济产生消极的影响， 其产生了这样一种观点，外国投资者为了完成交易活动，而 阻碍国家安全标准。此外，