《202X年我国物权法中物权变动规则的法理评述(下)》由会员分享，可在线阅读，更多相关《202X年我国物权法中物权变动规则的法理评述(下)（19页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、我国物权法中物权变动规则的法理 评述（下）内容提要：将物权变动的规则纳入物 权法总则并设立系统的制度，是我国物权法 立法体系的一项创造。我国物权法关于物权 变动规则的创制，反映了市场 经济 的需要, 贯彻了民法社会意思自治的原则，体现了 法律 行为理论的要求，纠正了先前我国民 法立法和学界关于债权合同与物权变动同 时生效或者不生效的规则和法理。物权变动 主要的规则是公示原则、区分原则等，而支 持这些原则的，是物权行为理论，而不是行 政授权、行政确权或者事实行为。三、区分原则90年代，我国民事立法在物权变动这个 物权法的核心制度领域，否定了1986年民法通则承认的物权变动与债权合同的效力 相区分
2、的原则，出现了强制性地依据债权意 义的合同确定物权变动的结果的规则，或者说强制性地依据合同确定物权变动的效果、 反过来又依据物权变动的效果来确定债权 合同效力的法律规则。1995年我国担保法、 房地产法，最高法院关于审理不动产交易问 题的司法解释，都出现了 “不动产的合同不 登记不生效”的规则。 这种把交易的结果当 作交易原因生效要件的做法，违背了原因行 为与结果行为之间的逻辑关系。而支持这些做法的所谓法理，就是上述否定物权行为理 论的学者所揭示的，将物权变动的结果和债 权意义的合同相互结合的“折中主义”。 其 理论核心是：交易中只存在债权意义的合同， 从意思自治的角度看，物权变动的法律根据
3、也应该是这种合同；要达到物权排他性效果， 这种合同则应该和不动产登记或者动产交 付相结合。但是，债权的意思怎样发生物权 变动的效果？物权变动是否只是行政行为 或者司法行为的结果，而不是意思自治的结 果？采纳这一理论的另一部法律，就是1999年的合同法。该法第 51条规定，依据债权意义的合同可以发生物权处分的效果；不过这种处分行为如果是无权处分时，需要等待 真正权利人的追认；如果权利人不追认，则 物权变动和债权合同一并无法生效。这种把 请求权规定为处分权，并且把请求权的法律 根据规定为处分权的法律根据的做法，与折中主义的法理一致，就是把物权变动的依据 理解为债权的法律根据。对此，笔者提出了 “区
4、分原则”，也就 是不但在法律性质上区分物权与债权，而且在法律根据方面使物权变动和债权变动之 间相互区分的原则。该原则的基本内涵，就 是债权合同依据债的生效要件；而物权变动 即处分行为的生效依据物权公示原则。物权法第9条和第15条的条文，清楚 表达了 “区分原则”的立法思想。 第9条的 含义就是强调不动产登记对于物权变动发 挥实质性作用的原则。从物权法第 15条的 内容看，属于当事人之间订立的以物权变动 为目的、但是其本身事实上属于债权意义上 的合同法的条文，或者说是关于作为物权变 动的原因行为的条文。物权法建立的“区分原则”，否定了 1995年担保法、城市房地产法以及当时最高 人民法院所做的司
5、法解释中关于物权设立 以及移转的规定，甚至也纠正了合同法中关 于原因行为效果的不当规则。 应该特别指出 的是，担保法的相关规定在物权法制定过程 中有了本质改进。比如担保法对于抵押权设 立，规定的是不登记合同不生效；对于质权 的规定是不交付占有合同不生效。这些都按 照区分原则予以纠正了。当然，从立法技术和逻辑上看，目前第 9条和第15条的规定当然还是不足够的， 但 是在我国独特的法学发展历史背景下， 这些条文的立法意义是显着的。事实上，在 物权法颁布之前，我国司法系统就已经采纳 了“区分原则”，并按照这一原则裁判案件 了。四、公示原则的法理解读如何认识物权公示原则的法理，在大陆法系以及我国民法学
6、说上存在着极大争议。 这些争议从法律行为的角度看，可以归纳为 “物权法律行为外在形式说”和“法律行 为无关说”两种截然不同的观点。所谓物权法律行为外在形式说，指物权 的公示方式其实是当事人之间关于物权的 设立、转移、变更和废止的意思表示的展示 方式。王泽鉴教授对此有十分清晰的表述， 他认为，物权合意是对物的交付行为中存在 的意思表示的抽象，所以必须有一个具有公 示性的行为来表达或者说记载这一 “物的 合意”。这一观念的来源，当然是萨维尼关 于“交付是一个独立的契约”的学说。 萨维 尼认为，交付包含着双方当事人对占有物 和所有权转移的意思表示仅该意思表 示本身作为一个完整的交付是不足够的，因此还
7、必须加上物的实际占有取得作为其外 在的行为”。萨维尼的这一论述，揭示的是物权行为的一个特性，即作为一种法律行为 必须借助于外在形式予以展示的原则，即“形式主义原则”。依据这一原则，不动产 登记就是不动产物权变动的意思表示的外 在形式，而动产交付是动产物权变动的意思 表示的外在形式。同样，依据形式主义原则，物权合意必 须借助于外在形式才能予以表达， 而表达出 来的物权合意才有生效的可能。所以，不动 产登记成为不动产物权变动的生效要件，动产的交付成为动产物权变动的生效要件。民法的理论至此在民法最基本的意思自治原 则的基础上形成了和谐统一。那么，物权合意在不动产登记之外还有 无其他外在的表达方式？法
8、律是否许可当 事人关于不动产的物权行为在登记之外得 以表达并许可它们发生物权的效果？德国 民法对此是予以认可的，德国民法典第 873 条第2款规定的各种意思表示，就是登记之 外的物权意思表示。依据德国权威的法律解释，这些具有一定公示方式的物权行为，是 可以发生一定的物权效果的。在法学界尤其是我国法学界，历来存在 关于物权公示行为的另一种法理探讨，其基本特征是否定物权变动中包含有当事人的 意思表示或者法律行为，这种观点，我们称 之为“物权变动与法律行为无关说”。 这种 观点认为，不动产物权变动是债权的意思表 示和行政法上的不动产登记的结果，或者“行政公信力”的结果；动产物权变动是一 种事实行为，
9、物权变动与物权法律行为无关。物权法颁布后，有关该法对于物权行为 理论采纳与否的争论事实上还在继续。多数人认为我国物权法没有采纳这一理论。但是这一解读不符合物权法立法的本意。对此我们可以物权法第142条规定的但书为例来进 行解读。物权法第142条首先规定地上建筑物、 构筑物及其附属设施的所有权归属于土地物权权利人，但是这一条文又规定了一个特 别有意义的“但书”，即如果建筑物、构筑 物的占有人等有相反证据证明自己的权利 时，这些建筑物、构筑物可以不归属于土地 物权人。这一规定具有重要的理论价值，因此在物权法制定过程中以至于颁布的前夕，几位核心专家在讨论物权法最后定稿时，就这一条文仍然有比较激烈的争
10、论。 争论的缘故在 于：在物权法第6条以及第二章第一节规定 了不动产物权依据不动产登记簿来予以确 定的前提下，第142条所指的土地物权人的 物权，当然是已经纳入到不动产登记簿之中 的，因此这一权利可以扩展到地上建筑物以 及构筑物的物权归属；但是该条文中的但书 在登记之外确立了物权变动的根据，这就打破了 “登记统一公信力”的原则。如果在不动产登记之外承认其他物权根据，势必导致 对于“登记公信力”理论的破坏，而转向承认以物权的独立意思为核心、以多种物权公 示作为客观要件来确认物权变动的物权行为理论。在登记公信力理论中，不动产物权变动 的效力来源于不动产登记机关作为国家机 关的公共信服力，物权交易中
11、没有当事人的 独立意思表示，或者该意思表示不发挥作用。 而物权行为理论认为，不动产物权变动的本 源是当事人在交易中的意思自治，即当事人对于物权交易的推动， 而登记只是物权独立 意思的客观表征方式和生效要件，或者说， 不动产登记以及权利登记，都只是法律承认 和保护民众交易的方法。 物权变动的“权源” 是民众自己的权利，而不是政府或者法院的 公共权力。从民事活动的基本特征看， 物权变动和 债权变动，应该都是当事人效果意思追求的 结果，在民法理论和实践上必须彻底地坚持 意思自治原则。因此应把不动产登记理解为 当事人不动产物权发生变动的意思表示推 动的结果，或者理解为物权变动的生效要件， 而不能把不动
12、产物权变动解释为行政权力的物权授权，这才是符合民法基本精神的。 而法学争议的关键，应该是理论对于实践的 解释力，也就是理论能够更好地实现法律公 平正义的价值，能够为社会大多数民众利益 保护发挥作用。物权法第142条的但书条款的内容是， 一般条件下房屋的所有权和土地权利都依 据不动产登记簿来确认和保护，但是如果房 屋的占有人另有相反证据的除外。这里的“相反证据”，指的就是房屋购买人已经占 有住房、而没有办理房屋所有权登记的情形； 这个但书要解决的现实问题是，民众买房子 都是先发生房屋的占有交付，过一段时间才 发生所有权取得登记。在我国实践中，所有 权取得登记常常不能按时进行，购买人居住 多年未办
13、理登记的现象非常普遍。建设部曾经做过一个调查，到 2004年年底在武汉居 住三年以上没有办理登记的住户有 20万户, 而三年以下没有办理登记数字更大。依此推 算，全国已经居住多年而没有办理登记的老 百姓的住房，大约有上千万户，涉及到的利益主体近亿人。对如此巨大的物权变动的现 实问题，如果只是采取“登记统一公信力学 说”，以登记作为物权确认的唯一手段，在 裁判上就只能得出一个遗憾的结论：因为这些房屋还没有登记到购买人的名义下，这些房屋的所有权就只能认定还保留在开发商 的手里。在这种情况下，在我国将会有近一 亿居民的住房权益受到威胁甚至损害。问题在于：购买人取得房屋占有的时候， 也就是开发商或者房
14、主交付占有的时候，他们之间就真的没有什么转让占有以及移转 所有权的意思表示吗？为什么不承认这个 意思表示并加以保护呢？笔者一直认为，物权独立意思在符合公示原则的前提下，也应该许可其发生物权确认的效果。比如，不动 产购买人已经获得标的物的实际占有，这就符合了公示原则。而开发商或者出卖人向购 买人交付占有，肯定是其交付房屋所有权的 意思表示推动的结果，购买人接受这一交付 同样是取得所有权的意思表示推动的结果。 交付房屋的客观要件完全可以证明物权转移的意思表示，交付也有公开性的效果，所 以应该获得法律的认可。上述现实可以看出，只承认不动产登记 的“公信力”，而不承认物权变动中的意思 表示的观点，在现
15、实中消极的作用是很大的。 联系到该项“但书”的立法背景，我们可以 清楚地看出，承认物权行为理论与否并不仅 仅具有理论价值。物权行为理论对于市场经 济条件下建立物权变动的公平规则、对于解释这些规则，都是十分重要的。不论立法者 如何理解和接受物权行为理论，但是颁布的 法律文本显示，立法最终采纳了关于支持物 权行为理论的论证。五、物权行为理论应用的实例一一第 106条解读在物权法制度设计时有意识地没有采 纳“传来取得”理论，目的就在于按照物权 法原理建立保护第三人的制度。这体现在物 权法第106条的规定。第106条首先规定“无处分权人将不 动产或者动产转让给受让人的，所有权人有 权追回”，但是接着又
16、规定“除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得 该不动产或者动产的所有权”。它的前半句 话是强调原所有权人返还请求权可以直接 向第三人行使，这一点正是罗马法的传来取 得理论的体现，我国合同法第 58条也贯彻 了这一思想。以此观念，当事人之间的债权 行为被撤销或者被宣告无效的时候，第三人的物权取得在原则上也会被宣告无效，第三人保护的思想就无从说起。但是，从该条后 半句的用语看，前半句规定的情形反而是法 律上的例外。物权法本条的规定，强调的是 对于第三人的保护，它把所有权人的返还请 求权处理成为立法中的例外， 而将第三人的 保护规则确定为常规。可见，物权法的立法 思想和合同法时代坚持的“传来取得”思 想是有区别的。这一规定在我国目前的法学界被
