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1、雇主不当解雇雇员的赔偿责任（全）摘要关键词 摘要: 根据国际劳工组织相关公约和许多国家的立法，雇主解雇雇员必须具备正当事由并遵守正当程序，雇主缺乏正当事由或违反正当程序将承担不当解雇的责任。雇主不当解雇雇员责任的确定需考虑雇员的工资收入、工龄、剩余工作年限、找到类似工作的可能性、寻找其他工作的费用等复杂因素。目前我国劳动合同法的相关规则过于简陋，应该借鉴国外的经验，建立既具有可操作性又能反映雇员实际损失的赔偿规则。 关键词: 不当解雇 解雇保护 雇主责任 三、雇主不当解雇责任的比较法考察 (一)英国法 在英国，对不正当解雇的救济主要依据成文法的规定而不是合同的约定。由于成文法认为雇员对其工作享
2、有财产权利，因此，劳动法庭对不正当解雇的首要救济是“复职”(reinstatement)，重新给予雇员其原有的工作；法庭在决定是否发布复职指令时，通常需要考虑雇员的意愿、雇主执行该指令是否可行、发布该指令是否公正（era 1996， s. 116 (1).）。其次是“重新雇佣”(re-engagement)，给予雇员其他替代的工作。法庭可以发布指令要求雇主提供类似的工作。如果前述两种救济方式不可行，则给予雇员经济上的赔偿( financial pensation)，根据其年龄和工作年限在一定程度上补偿其实际损失。1260由于法庭提供前两种救济的案件占案件总数不足1%，1347因此，赔偿成为不正
3、当救济的主要方式。赔偿金由三部分构成，基本赔偿金(basic award)、补偿性赔偿金(pensatory award)以及额外赔偿金(addi-tional award)。基本赔偿金在于补偿雇员工作的丧失，依据雇员的年龄和工作年限确定。年龄22岁以下的雇员，每工作1年获得半周的工资；年龄在22岁至40岁之间的雇员，每工作1年获得1周的工资；年龄超过41岁的雇员，每工作1年获得一周半的工资。但以上金额的计算不得超过法定的最高工资以及20年的工作期限。当然，法庭可以考虑以下因素减少赔偿金额：雇员的行为(雇员是否存在导致被解雇的原因)、雇员不合理的拒绝复职邀请、雇员获得的遣散费、雇员的其他获益。
4、补偿性赔偿金在于补偿雇员被解雇后遭受的损失。法庭要考虑的因素包括雇员收入的即时损失( immediate loss)、收入的未来损失、额外的福利损失、寻找工作的费用、养老金权益的损失、劳动保护的损失以及雇主解雇的方式。即时损失指雇员自被解雇之日至庭审时的损失扣除失业以及其他福利。未来收入的损失需要考虑雇员未来可能的失业期间，但雇员有义务减少损失。补偿性赔偿金有最高额限制，根据1999年劳动关系法案，补偿性赔偿金不得超过50，000英镑，这一金额逐年提高（employment relation act 1999，s34(4)）。如雇主拒绝雇员复职或者重新订立合同、解雇带有歧视性或者解雇是由于某些
5、法律禁止的事由，法庭可以要求雇主支付额外的赔偿金。额外赔偿金根据事由的不同，可为26周至52周的工资、104周的工资甚至156周的工资。1348-350可见，额外赔偿金具有明显的惩罚性。 尽管法律规定了较高的赔偿额。但实际的赔偿额要远远低于法定最高的赔偿额。在1986-1987年度，中等的赔偿金为1， 676英镑， 1990-1991年度为1， 773英镑， xx-xx年度为3， 375英镑。赔偿金不高的部分原因是许多不当解雇诉求者工资较低且工作年限较短、法庭对损失的计算方式、部分雇员在解雇中存在过错、雇员被解雇后没有积极减少损失，等等。由于实践中的赔偿金额过低，有学者认为这不能有效防止雇主的
6、不正当解雇行为。3530-531从英国的实践也可以看出，赔偿金额的计算并非易事。 (二)德国法 在德国，如果雇员对雇主解雇的决定不服，雇员可以向地方劳动法院提起诉讼，劳动法院决定解雇是否有效。如果法院不接受雇主的解雇决定，法院通常不是判决赔偿金而是判决劳动关系继续存在，雇员可以继续领取工资。但如果法院认为继续维持劳动关系是不合理的，劳动法院可以要求雇主支付离职赔偿金(severance pay)而终止劳动关系。如果雇员要求离职赔偿金代替复职，离职赔偿金的标准为雇员每工作一年，支付半个月的工资，但对于一般雇员，离职赔偿金最多不超过12月的工资。在决定离职赔偿金的计算期限时，法院通常会支持年龄越大
7、、资历越深的雇员获得更多的赔偿。如果雇员年龄超过50，且已工作超过15年，则离职赔偿金最高可为15个月工资，如果雇员年龄超过55岁，且已工作超过20年，则离职赔偿金最高可为18个月的工资（protection againstunfairdismissalact (xx)，10.）。如果雇主要求用离职赔偿金代替复职，雇主必须证明雇员的复职并不符合公司的商业利益。5401实践中，尽管雇主的解雇不合法时，雇员可以要求复职，但赔偿金逐步取代复职，成为最重要的救济方式。5403 (三)美国法 与国际劳工组织公约的规定以及许多欧洲国家不同，美国贯彻“雇佣自由”原则，雇主解雇雇员并不需要正当事由。因此，除非
8、合同为固定期限合同或者雇主的解雇行为违反合同的约定、诚信和公平交易义务、违反公共政策，即使雇主的解雇行为没有正当事由，雇主也无需承担责任。7746-747 但是，如果双方的合同是定期合同，且雇主在合同到期之前解雇雇员，法院通常会判决被告赔偿原告合同解除时至合同到期日之间的工资损失。7817如果双方的合同是无固定期限合同，而且雇主在其员工手册或其他承诺中表明雇主只能基于正当理由解除合同，如果原告对雇主提供无固定期限工作产生了合理期待，则雇主在没有正当事由解雇雇员时，法院通常会通盘考虑雇主如果未解除合同时雇员可以获得的收入、雇员剩下的工作年龄等因素来决定赔偿金额。在beales v. hillha
9、ven， inc.（108 nev. 96， 825 p. 2d 212 (1992).）案件中，内华达州最高法院支持了陪审团对一名62岁女雇员赔偿208， 476美元的裁决，因为原告举证她很难在该领域找到类似的工作，而且可能工作到65或者70岁，并证明了其损失将在49， 152美元至315，791美元之间。在diggs v. pepsi-colametropolitanbottlingco.， inc.（861 f. 2d 914 (6th cir. 1988).）案中，第六巡回法院根据原告解雇后的工作薪酬和原有薪酬的差距，判决被告支付其265年的未来工资损失赔偿。在stark v. cir
10、clekcorp.（230mont. 468， 751 p. 2d 162 (1988).）案中，蒙大拿州最高法院根据专家证人 _支持了一项支付给原告28年未来工资损失的赔偿。当然，法院对这种高额的判决也有所担心。俄亥俄最高法院在一个案例中指出（worrell v. multipress， inc.， 45 ohio st. 3d 241， 543 n. e.2d 1277 (1989).），法院担心赔偿未来工资对雇主和雇员利益的影响，未来工资的赔偿意图在于通过为受损害的雇员在寻找类似工作的期间提供补偿而为其提供帮助，因此，原告在具有工作能力的期间负有从事其他工作的义务，而不应该得到其被解雇后
11、至退休之前整个期间工资损失的赔偿。法院在此类案件中应该考虑四大因素：雇员的年龄以及找到类似工作的可能性，工资以及津贴等其他无形的福利，原告找到新工作的费用，原告重新找到工作之前合理期间可以获得的诸如汽车、保险等额外福利的替代价值。7818-819可见，尽管美国的大部分劳动合同属于自由合同，雇主无需正当理由即可解除合同，但是，如果雇主和雇员约定雇主只能在具备正当理由时才可以解雇雇员，则雇员受到不当解雇时，雇主应承担责任，包括赔偿雇员的未来工资收入损失，而且，赔偿金额可能是巨大的。不过，一些法院也意识到个别案件中的高额赔偿可能对雇主造成过重负担以及对雇员在被解雇后应该承担的义务。 (四)日本法和法
12、国法 在日本，根据权利滥用原理，雇主不当解雇的行为是无效的，因此，除了承担赔偿责任之外，雇主还必须重新雇用被解雇的雇员。不管雇主承担多大的赔偿责任，雇主重新雇用的义务不能免除。赔偿责任为雇员被解雇期间的工资。当然，如果劳资双方的诉讼很长，双方的信任关系可能遭到破坏，工作环境的变化也可能使雇员的技能无法继续胜任雇主的工作，因此，一些学者主张通过金钱赔偿允许双方结束劳动关系。在判例中，雇主有义务赔偿雇员在诉讼期间的工资损失，即使诉讼期间长达10年。当然，雇员在此期间的收入应当被扣除。627 在法国，如果雇主不能证明其解雇具有正当理由，雇主的赔偿责任根据雇员的实际损失计算，赔偿额一般为雇员6个月的工资。5439 模板,内容仅供参考
