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1、发包人签订与履行建设工程施工合同的发包人签订与履行建设工程施工合同的 法律风险管理法律风险管理 -主讲人：陈丽娅律师 四川致高律师事务所高级合伙人 -主讲人：陈丽娅律师 四川致高律师事务所高级合伙人 目 录目 录 第一章法律适用 第二章建设工程施工合同架构 第三章建设工程施工合同的主体 第四章建设工程施工合同的内容 第五章合同履行中的法律风险控制合同履行中的法律风险控制 第一章 法律适用第一章 法律适用 1.1法律法律： 中华人民共和国合同法 中华人民共和国建筑法 1.2法规法规： 建设工程质量管理条例 1.3司法解释司法解释: 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件 适用法律若干问题的
2、解释 第一章 法律适用第一章 法律适用 1.4规章:1.4规章: 建筑业企业资质管理规定 建筑业企业资质等级标准(试行) 建筑安装工程总分包实施办法 建设工程施工发包与承包价格管理暂行规 定（建设部第107号文件） 工程建设项目实施阶段程序管理暂行规定 建设工程价款结算暂行办法 建设工程工程量清单计价规范等 第二章建设工程施工合同架构第二章建设工程施工合同架构 2.1建设工程合同内容的三大组织架构2.1建设工程合同内容的三大组织架构 合同协议书合同协议书 通用条款通用条款 专用条款专用条款 协议书是对合同主要条款的高度概括，是合同双方 当事人对合同基本条款的确认。 通用条款属一般合同条件，合同
3、双方当事人未作其它 约定时直接适用通用条款。 专用条款是双方当事人洽商一致后对通用条款的补充 和修正，是双方当事人真实意思的体现。 第二章 建设工程施工合同架构第二章 建设工程施工合同架构 2.2 组成合同文件的解释顺序组成合同文件的解释顺序 合同协议书中标通知书 投标书及其附件 合同专用条款合同通用条款 标准 规范及其 技术文件 图纸 工程量清单 双方有关 工程变更 的书面文 件和协议 工程报价 清单或 预算书 第三章 建设工程施工合同主体第三章 建设工程施工合同主体 3.1 审查建设工程合同主体 审查建设工程合同主体 承包人的的合法性； -公司营业执照 - 年检报告 -建筑资质证书 承包人
4、的 合法性 承包人的 合法性 营业执照营业执照年检报告年检报告 建筑资质 证书 建筑资质 证书 第三章 建设工程施工合同主体第三章 建设工程施工合同主体 承包人的履约能力承包人的履约能力 -业绩 -设备 -资金 -技术 -承包人的社会信誉 承包人的 社会信誉 技术资金 设备 业绩 承包人 履约能 力 第三章建设工程施工合同主体第三章建设工程施工合同主体 3.2 注意事项注意事项 承包人项目经理任命书。 合同签字、盖章的法定代表人应与营业执照的 上载明的法定代表人相一致。授权代表应出示承 包人法定代表人的授权委托书。 承包方的二级公司和工程处不能对外签订合 同。 第四章建设工程施工合同内容第四章
5、建设工程施工合同内容 4.1 建设工程合同内容的三大风险点建设工程合同内容的三大风险点 结论：工期、质量和造价均在发包人的可控范围结论：工期、质量和造价均在发包人的可控范围 2、工程质量2、工程质量 1、工期1、工期 3、工程造价3、工程造价 第四章建设工程施工合同内容第四章建设工程施工合同内容 决定工期的因素决定工期的因素 工期工期 开工时间开工时间竣工时间竣工时间 中间交工 时间 工期顺延 不予顺延 的认定 第四章建设工程施工合同内容第四章建设工程施工合同内容 决定工程质量的因素 工程质量工程质量 材料材料设备设备人员人员方法环境环境 第四章 建设工程施工合同内容第四章 建设工程施工合同内
6、容 决定工程造价的因素决定工程造价的因素 工程造价工程造价 材料费材料费设备费设备费人工费人工费 管理费管理费签证签证索赔索赔 第四章建设工程施工合同的内容第四章建设工程施工合同的内容 4.2 建设工程合同内容的重要条款建设工程合同内容的重要条款 工程范围 工期问题 开工时间： 竣工时间 中间交工工程的开工和竣工时间 工期顺延与不予顺延的认定条款 第四章 建设工程施工合同的内容第四章 建设工程施工合同的内容 合同价款合同价款 合同价款方式合同价款方式 固定总价合同固定总价合同固定单价合同固定单价合同可调价格合同可调价格合同 从发包人的角度： 采取固定总价合同 风险最低； 从发包人的角度： 采取
7、固定总价合同 风险最低； 其次是固定单价合同 风险次之。 从承包人的角度： 首选的合同方式为可调价格合同 基本没有合同风险； 其次，为固定单价合同其次是固定单价合同 风险次之。 从承包人的角度： 首选的合同方式为可调价格合同 基本没有合同风险； 其次，为固定单价合同. 第四章 建设工程施工合同的内容第四章 建设工程施工合同的内容 合同价款-合同价款-合同总价款 招标工程按中标价订立合同； 非招标工程合同价款由发包人、依据承包人编 制的施工图预算的基础上协商而定 合同价款要确定。暂定价、暂估价、概算价均 不能作为合同价款，约而不定的造价不能作为 合同价款。 合同价款及调整有：固定价格、可调价格、
8、成 本加酬金三种方式。 第四章 建设工程施工合同的内容第四章 建设工程施工合同的内容 工程预付款工程预付款工程预付款工程预付款 工程进度款工程进度款工程进度款工程进度款 工程竣工结算款工程竣工结算款工程竣工结算款工程竣工结算款 支付比例一般为工程合同价款的10-30%，应在合同 签订后30日内或合同约定的工程开工日期前七日内支 付。 按月度完成工程量或合同约定的工程形象进度完成工 程量的60%至90%的比例支付，一般应在核定工程量 后14天内支付 。 应在工程竣工结算确认后15日内支付，支付金额为 除扣留工程质量保修金的结算款额，一般为结算价 款的95%左右。 工程款的分类工程款的分类 第四章
9、 建设工程施工合同的内容第四章 建设工程施工合同的内容 在通用条款第24条款中均有约定； 也可在专用条款中另行约定； 应准确填写发包人向承包人拨付款项的具体时 间； 应约定扣回工程款的时间和比例。 工程预付款工程预付款工程预付款工程预付款 第四章 建设工程施工合同的内容第四章 建设工程施工合同的内容 通用条款第26条（依据是合同法第286 条、建筑法第18条、建设部第107号15 条） 工程进度款的拨付应以发包方代表确认的已完 工程量，相应的单价及有关计价依据计算。 。 对于风险范围以外的风险费用，应约定调整方 法。 工程进度款工程进度款工程进度款工程进度款 第四章 建设工程施工合同的内容第四
10、章 建设工程施工合同的内容 （1) 对发包人不利的结算条款：通用条款第33条 发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后 28天内，若异议，应向承包人提出书面意见（应有证 据证明） 发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当 理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起承担违约 责任。 发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内无正 当理由仍不支付的，可协议将该工程折价，也可以申 请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价 或者拍卖的价款优先受偿。 竣工结算款竣工结算款竣工结算款竣工结算款 第四章 建设工程施工合同的内容第四章 建设工程施工合同的内容 (2)发包人控制结算风险的措施
11、： 在专用条款中约定承包人应向发包人递交的完整结算 资料应包括哪些内容 在专用条款中另行约定发包人对承包人提交结算资料 提出异议的时间 在专用条款中另行约定结算的方式 竣工结算款竣工结算款竣工结算款竣工结算款 第四章 建设工程施工合同的内容第四章 建设工程施工合同的内容 材料设备供应材料设备供应 填写第27、28条款时应详细填写材料设备供应 的具体内容、品种、规格、数量、单价、质量 等级、提供的时间和地点。 应约定供应方承担的具体责任。 双方应约定供应材料和设备的结算方法（可以 选择预结法、现结法、后结法或其他方法） 第四章 建设工程施工合同的内容第四章 建设工程施工合同的内容 竣工验收竣工验
12、收 是工期的重要节点建设工程质量管理条 例规定 是建设单位组织设计、规划、施工等单位共同 验收； 与竣工交付是不同的概念 第四章 建设工程合同的内容第四章 建设工程合同的内容 安全文明施工安全文明施工 民工闹事的风险 工资问题 工伤问题 材料供应商闹事的风险 发包人（承包人）欠材料款的问题 设备供应商闹事的风险 发包人（承包人）欠设备租赁费的问题 第四章 建设工程施工合同的内容第四章 建设工程施工合同的内容 违约责任违约责任 违约事项违约事项 承包人工程质量违约 承包人工期违约 承包人安全文明施工违约 民工闹事（工资、工伤） 材料、设备供应商闹事 防范措施防范措施 善于运用约定解除合同的条件
13、约定赔偿损失的条款 第五章 建设施工合同履行中的法律风险控制第五章 建设施工合同履行中的法律风险控制 5.1 工期延误的法律风险工期延误的法律风险 5.2 工程质量的法律风险工程质量的法律风险 5.3 工程款支付的法律风险工程款支付的法律风险 5.4 工程签证的法律风险工程签证的法律风险 5.5 工程索赔的法律风险工程索赔的法律风险 5.6 安全文明施工的法律风险安全文明施工的法律风险 5.7 工程结算的法律风险工程结算的法律风险 5.1 工期延误的法律风险5.1 工期延误的法律风险 法律适用法律适用 中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法 第二百七十八条隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发
14、包人检查。 发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停 工、窝工等损失。 第二百八十一条 因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包 人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或 者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。 第二百八十三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、 场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿 停工、窝工等损失。 第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人 应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、 倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际
15、费用； 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释 第十五条：建筑工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经 鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期时间。 5.1 工期延误的法律风险5.1 工期延误的法律风险 风险点风险点 因发包人过错而导致的工期延误因发包人过错而导致的工期延误。 A、 对隐蔽工程不及时验收而导致的工期延误； B、 不及时支付预付款、工程进度款而导致承包人无资金施工的工期延误； C、 对分段工程不及时验收而导致的工期延误； D、 不及时提供建筑材料、设备、场地、资金等导致的工期延误； 因承包人过错而导
16、致的工期延误因承包人过错而导致的工期延误。如： A、建筑工程质量不合格而返工等所导致的工期延误； B、因施工人人手不够而导致的工期延误； C、其他因施工人原因而导致的工期延误。 其他原因所导致的工期延误其他原因所导致的工期延误 A、鉴定所导致的工期延误； B、工程量增加、设计变更所导致的工期延误； C、不可抗力所导致的工期延误； D、意外事件导致的工期延误； E、第三人原因所导致的工期延误； 5.1 工期延误的法律风险5.1 工期延误的法律风险 措施措施 对承包人完成的工程量及时进行计量和验收； 严格按照合同约定支付工程款； 若因承包人的原因未能完成合同约定工程量和工程质 量，则要取得相关证据。 特别注意在关键专业承包工程中，若因承包人的原因 导致工期严重延误，导致发包人更大损失的情况。我 们可以采取
