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1、? 经济理论与经济管理? 2007年第 10 期 ? 收稿日期? 2007- 08- 15 作者简介? 杜晓君 ( 1964 ? ) ,女,辽宁盖州人,东北大学工商管理学院教授,博士生导师。 专利池: 高新技术产业发展 和竞争的主导范式 杜晓君 ( 东北大学工商管理学院,沈阳 ? 110004) ? ? 高新技术产业具有专利密集性和专利离散性的 特质, 导致专利丛林的大量涌现,构建专利池就成 为跨国公司谋求高新技术产业先发优势和获取产业 控制及垄断地位的战略工具。 一、文献回顾 ? ? 专利制度是规范专利这种知识产品生产与传播 的法律制度。专利制度在确认创造者占有与支配知 识财产的同时,促进知
2、识产品的动态利用,以促进 技术知识的创新和有效扩散。为实现这样的宗旨, 专利系统包含两个重要机制:一是对知识产品创造 的激励机制, 即赋予专利发明人一定的垄断权,通 过垄断权而获得市场优势,实现私人利益的最大 化,进而有效地激励发明人去创新; 二是对知识产 品流通的激励机制,即专利权人可以通过出售专利 使用权获得权利金,以促进知识、技术的广泛传播 与利用。但是专利机制也对知识的有效利用产生负 面影响,因为专利作为 ? 商品?,它在市场交易中 也存在流通的成本,由于专利权人对知识产品价格 的垄断或交易成本过高,有可能使使用者无法使用 有关知识和信息, 导致专利资源闲置,从而难以实 现资源优化配置
3、, 损害社会公共利益。这就是信息 产权和法律经济学分析方面的一个著名 ? 悖论?: ? 没有合法垄断就不会有足够的信息被生产出来, 但有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用?。 这种专利保护制度面临的 ? 悖论?,在专利丛林 ( patent thicket) 存在的高新技术产业里尤为突出, 导致沉睡专利 ( sleeping patent) 的大量出现,从 而限制了知识产品的传播与利用, 阻滞了高新技术 产业的发展。市场发明了一种机制 ? 专利池? 以穿越专利丛林,促进专利资源的转化和市场化。 ? 专利池? ( patent pool, 也有文献转译为专利 联盟、专利联营、专利集管、专利联合
4、授权等) 是 多个专利持有人为了彼此之间分享专利技术或者统 一对外进行专利许可而形成的一个正式或非正式的 联盟组织。 1 2 进入专利池的企业可以用池中的全 部专利从事研究和商业活动, 而不需要就池中的每 个专利寻求单独许可,甚至池中的企业彼此间不需 支付许可费。池外的企业必须通过支付一定费用取 得一个统一的许可证,这样才可以自由使用池中的 全部知识产权。根据专利池许可对象的不同,可将 专利池分为封闭型和开放型两种。封闭型专利池是 指池内专利权人对专利相互交叉许可, 一般不涉及 对第三者的专利许可;开放型专利池往往是为推行 某一技术标准而设立的,如 MPEG- 2 专利池、 6C、3C 等 D
5、VD 专利池,不但对池内专利权人提 供使用许可, 还对第三人提供池内专利打包许可, 许可费由专利权人根据其对专利池贡献的必要专利 的数量进行相应比例的分成。 3 梅兹 ( Merges) 指 32 经济理论与经济管理 ? 2007 年第 10 期? 出,产品的多专利持有导致专利交易成本提高,专 利池可以降低对外专利许可和专利池成员交叉许可 的交易成本。 4 5 海勒和艾森伯格 ( Heller 在半导体器件以及系统方面大约有 42 万件专 利,掌握在 4万多个专利权人手中。高新技术产业 蕴含的专利密集性和专利离散性,使专利丛林现象 更为突出。 所谓专利密集性是指由于技术的集成性和技术 的复杂性
6、所导致的实现某一产品 ( 技术或服务) 的 众多专利叠加的专利簇群状态。实现某一产品 ( 技 术或服务) 所包含的必要专利的数量越大,专利密 集性越强。可以用产品所内嵌的专利技术的深度和 宽度两个维度来衡量高新技术产品的专利密集性: ( 1) 专利技术的宽度:可以理解为产品所内嵌的专 利技术所覆盖的领域范围,例如计算机系统是由众 多价值模块依赖某种联系规则 ( 界面标准) 整合起 来构成的功能系统, 每个模块的研发和改进都独立 于其他模块的研发和改进,模块与模块之间的专利 相互独立但又相互联系,产品所包含的模块越多, 涉及的专利技术领域范围越广。( 2) 专利技术的深 度: 产品研发过程中所面
7、临的技术问题是多层次 的, 解决不同层次的技术问题所面临的困难程度必 然存在差异, 既包含一些重大、支撑性专利技术, 也包含大量改进技术,产品的复杂程度越高,产品 所涉及的重大、支撑性专利技术越多, 专利的深度 越高。 所谓专利离散性是指实现某一产品 ( 技术或服 务) 的众多专利分散在不同专利持有人手中的状 态。实现某一产品 ( 技术或服务) 所包含的必要专 利的持有人的数量越大, 专利离散性越强。专利离 散性主要是由以下两个因素造成的:一是技术本身 的集成性和复杂性决定了不管企业的规模和资源如 何, 都将在其所拥有的相关技术领域受到深度和宽 度两个方面的限制, 因此生产高新技术产品的企业
8、很难在其内部开发所有必要专利, 专利必将分散到 不同持有人手中。二是产业模块化趋势使产业价值 链裂解, 企业专注于核心竞争力, 技术分工更加细 化, 研发资源配置更加专业化,进而导致专利也将 分散在不同企业之间。 三、跨国公司专利池的两种范式: ? 发展范式? 和 ? 竞争范式? ? 跨国公司通过构建专利池来破解技术和法律上 的障碍。跨国公司构建专利池存在两种范式:一是 通过专利池整合必要专利,促进专利资源转化和市 场化,进而实现高新技术产业化, 形成产业发展的 先发优势,这种范式可称之为高新技术产业 ? 发展 范式?;二是基于技术标准构建专利池, 获得产业 控制和垄断优势,这种范式可称之为高
9、新技术产业 ? 竞争范式?。 33 ? 经济理论与经济管理? 2007年第 10 期 ( 一) 专利池是高新技术产业发展的主导范式 高新技术产业生成和发展是高新技术产业化的 过程, 即高新技术通过研究、开发、应用、扩散而 不断形成产业的动态过程。从技术研发、推广的角 度而言,高新技术产业化可以分解为三个环节: ( 1) 高新技术的发明与研制? ? 产生出高新技术样 品或设计思想,产生一系列基础性专利; ( 2) 高新 技术产品的开发与推广? ? 把高新技术或设计思想 转化为产品, 产生一系列应用性专利;( 3) 高新技 术产品的大范围生产 ? 使高新技术产品进入规模 生产, 即专利技术的广泛应
10、用。从本质上说, 高新 技术产业化是一系列专利资源流动、转化和应用的 动态过程。 1 ? 技术产业化面临潜在的侵权诉讼风险。在 专利丛林存在的技术领域,大量企业对某种产品 ( 技术或服务) 拥有互补性或阻碍性专利,下游厂 商在将技术产业化时面临侵权诉讼的风险。为避免 将来出现侵权诉讼的风险, 下游厂商可能有两种选 择:一是独立研发可替代性专利以生产该产品,二 是支付可以接受的专利费用以获得互补性或阻碍性 专利使用权以生产该产品。然而,由于不确定性的 存在和信息不对称,可能使下游厂商的选择无法达 成:第一, 专利许可范围不确定面临潜在的侵权风 险,这主要是来自于许可协议的条款不完善。由于 下游产
11、品涉及的专利很多, 互补性或阻碍性专利的 专利权人在进行专利许可时如果过于详细会使得许 可协议不能涵盖其所拥有的下游厂商所需要的所有 必要的专利, 而过于泛泛的许可有可能涉及不属于 其所有但在许可范围内的必要专利, 一旦许可协议 ? 越界?,就会面临侵权诉讼风险。第二, 自主研发 面临潜在的侵权风险, 这主要来自于信息的不完全 性。由于专利申请的一定 ? 隐蔽性? 和专利申请程 序的时间差, 下游厂商根本无法在研发时就产品涉 及的核心技术进行全球范围内或者一定区域范围的 专利检索, 往往是在侵权纠纷产生后才会凸现出专 利侵权的问题,当遭遇这种侵权纠纷时, 专利权人 的敲竹杠行为会使下游厂商处于
12、两难境地。专利丛 林的存在使下游厂商步入一个雷区, 结果导致一些 厂商为避免互补性或阻碍性专利带来的侵权诉讼风 险而拒绝推出新的产品,高新技术产业化的进程因 此延滞。 2 ? 交易成本过高导致 ? 反公地悲剧?。专利丛 林现象使欲制造新产品的企业面临极高的知识产品 交易成本,进而带来 ? 反公地悲剧? 6, 使得以专 利制度激励技术创新和扩散, 促进高新技术产业发 展的主旨落空。传统的 ? 公地悲剧?( tragedy of commons) 是指公共资源由于缺乏必要的产权界定 而可能导致被滥用而衰竭的现象。 8 与之相反,针 对某些领域中产权被过度划分的现象, 海勒提出公 地悲剧的镜像概念
13、? 反公地悲剧? ( tragedy of an - ticommons) ,即在初始产权界定中,给太多的人 授予了排斥权, 由于排斥权的泛滥而导致的 ? 抽租 效应?( rent extraction) ,使得进入者的私人收益 小于社会收益, 由此造成了公地资源使用不足的情 况。 6 专利权是所有者将某种知识产品进行商业应 用的排他性权利,专利丛林意味着围绕某种产品很 多人拥有排他性权利,这就可能导致反公地悲剧的 现象。因为高新技术产品包含的专利数目太多, 而 使用每一个专利前都必须取得专利权人的许可, 厂 商分别与这些权利人进行授权谈判的交易成本显然 太高了, 过高的交易成本就会抑制厂商开
14、发与推广 新技术、大范围应用高新技术的积极性,最终导致 专利资源无法被充分使用,这种情形与传统的 ? 公 地悲剧? 恰恰相反, 被称为 ? 反公地悲剧?。 3 ? 专利池清除高新技术产业化面临的风险和 障碍。对于专利丛林造成的产业化风险和 ? 反公地 悲剧? 问题, 其有效解决途径是相关专利的不同企 业之间通过专利交叉许可和专利集中许可组成专利 池, 实现专利资源的流动和应用, 促进高新技术的 产业化。专利池将离散的专利资源整合为一体进行 一站式许可 ( one stop licence) ,促进了专利资源 的流动、转化和应用,有利于开发与推广新的技 术、大范围应用高新技术,促进高新技术产业化
15、的 进程。首先, 专利池把互补性专利、阻碍性专利纳 入到一个一揽子许可协议中, 清除了技术产业化过 程中的侵权风险,而且专利池可以以 ? 更大的客 户? 身份参与市场谈判, 大大降低甚至消除了专利 产品的生产者侵权的可能性,降低高昂的诉讼成 本; 其次,降低专利权的交易成本,厂商可以通过 购买专利池许可协议实现 ? 一站式购买?, 减少与 34 经济理论与经济管理 ? 2007 年第 10 期? 各专利权人分别谈判的交易成本,这种交易成本的 减少不仅表现在对外专利许可行为中,还表现在专 利池成员交叉许可的行为中,避免了反公地悲剧。 ( 二) 基于技术标准的专利池是高新技术产业 竞争的主导范式
16、基于技术标准的专利池已经成为跨国公司运用 知识产权制度的特性和功能,通过专利组合以谋取 高新技术产业垄断优势的竞争范式。从发达国家专 利池产生和发展的历史来看,在通信、计算机、电 子技术等依赖技术标准的领域, 现代专利池与技术 标准已经密不可分。 跨国公司专利池的竞争优势源于对产业的控制 力,这种控制包括两个方面: 一是控制市场份额: 通过阻止性进入策略, 排挤市场竞争对手,占据市 场支配地位, 形成寡头垄断的市场结构; 二是控制 产业链:跨国公司依靠技术标准,控制产品生产的 一系列参数,包括由谁生产,生产什么,如何生 产,何时生产,生产多少, 并获得全球价值链上主 要的经济租金。 首先, 跨国公司利用技术标准许可权构筑策略 性进入壁垒, 以谋求市场上的支配地位, 进而控制 市场份额。所谓策略性进入壁垒主要是在位厂商为 了保持在位者在市场中的寡占地位而采取的阻止潜 在进入者或削弱潜在进入者能力的策略, 这种策略 的目的是减少新企业进入, 或提高进入成本以降低 对手进入后的收益,以巩固自己在市场中的地位。 这些策略性进入壁垒包括: ( 1) 阻止进
