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1、. . . . .建筑工程施工劳务分包合同无效的三种情形随着我国经济的飞速发展，建筑市场的规显得格外的重要。建筑市场的重要性不言而喻，假如所居住、办公的大楼岌岌可危，那么你的生活伴随着死神一起游戏，我想大家的感觉肯定和我一样不寒而栗。怎么样去把好这个建筑质量的关呢？国家对建筑市场进行了细化，以便各个部门对其进行管理。建筑业主要的分为勘察、设计、施工这三大块容，笔者认为其中最重要的是施工。工程的完工和形成最关键的环节就是在施工，所以国家又对施工所有过程进行专业化分工，配以相应的企业资质要求，加大力度监管。其中一种分工就是劳务分包，关于这劳务分包的行为，双方当事人应当以合同的方式来规定权利与义务，
2、用书面的形式将其固定。首先要介绍一下什么是施工劳务分包合同？劳务分包：是指工程总承包人、施工总承包人或工程专业分包人依据劳务分包合同约定，将所承包的工程中的施工劳务分包给具有相应资质条件的劳务分包人完成，并由发包人支付劳务报酬的承包方式。顾名思义就是将施工过程中的劳务输出，不含技术性特点、高层次的脑力劳动；劳务分包人只需服从管理，按指令完成进度即可。我国的管理情况不容乐观，我国存在的建筑工程施工劳务分包合同相当多的是无效合同。我国合同法第二百七十二条“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程
3、肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”由上可知，建筑施工劳务分包合同无效主要有三种情形：施工劳务分包合同无效情形一：没有经过发包人同意的分包行为。从上述合同法法条不难看出，只要将自己承包的工作分包给其
4、他人完成的话就需要发包人同意并且要承担连带责任。未经发包人同意的则构成“分包”，所造成的后续问题会比较繁琐，并且要承担法律责任。建设工程合同从本质上实际就是承揽合同，所以建设工程合同是带有人身性质的，发包人对承包人有所信赖才会将工程交予承包人去施工，未经发包人的授权的话承包人就是无权将其承包的工程进行分包。此行为在民法理论上看就是无权处分行为，如果发包人自始至终没有去追认的话，该行为是无效行为。很多企业和个人都是用“专业分包”这个理由去将工程分包，从合同法的规定来看，即使是“专业分包”也是需要发包人的同意。施工劳务分无效包情形二：不具备相应资质“分包”。合同法第二百七十二条还谈到一个资质的问题
5、，那么施工劳务企业是如何规定的呢？根据建筑业劳务分包企业资质标准2001年3月8日建设部颁布的规章，即使是劳务分包作业也是需要资质的。并不是简简单单手头有些工人就能去帮人干活了。该资质其实也就是一个准入门槛，是国家颁发给企业的“准入证”，可以以此来衡量一个企业的实力。中华人民国建筑法第二十六条，建筑市场质量管理条例第二十五条明确规定了禁止超越资质承揽业务，与合同法第二百七十二条的规定相一致。施工劳务分包合同无效情形三：将工程肢解，以劳务分包的名义将工程“转包”“分包”给其他企业。在我国更为常见的是承包人将建设工程肢解，抽出利润；然后将剩余的工程以劳务分包的名义“分包”给其他企业去施工。更为有甚
6、者，是此以劳务分包企业再将剩余工程分包给其他人去施工，层层扒皮、抽取利润，从而直接影响了工程质量。根据合同法第二百七十二条的规定：“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”那么承包人将工程肢解，然后再将部分工程以劳务分包的名义“分包”，该行为是违反合同法规定的，是一个无效的行为。那怎么去判定这个工程是否是符合上述法律规定呢？这个就需要一定时间的实践与了解建筑工程。举一个简单例子：A公司去参加了一家房地产公司的空调设备的招投标，中标后与该房地产公司签订了合同，该合同容包括空调的采购与安装。其后A公司完成了空调的采购，就将空调的安装工程分包给B公司。暂且不管B公司是否有这个劳务分包的资质和是
7、否得到房地产公司同意。A公司与房地产公司签订的合同当中明确约定了含空调的采购与安装，对于这个由业主直接和承包人签订的这个合同已经是施工分包合同了属于机电安装的专业分包。安装部分是此项工程的主要工作，作为承包方的A公司应当由自己完成，而不是将整个安装工程分包给B公司，由B公司来完成。A公司自己将此工程利润抽走后，再把剩下的难啃的骨头全部丢给B公司来完成。退一步来讲，A公司即使将此工程劳务分包给B公司，也应当对B公司的整个过程进行施工管理、监督，对于B公司要进行技术指导，对于施工现场要进行管理、记录、维护，对于整个施工过程安全、进度都应承担责任，所以即使劳务分包也不能对剩余的工程撒手不管，任其自由
8、施工。 根据中华人民国建筑第28条、第29条，建筑市场质量管理条例第7条，合同法第272条、第52条，合同法解释二第14条的规定，“分包”“转包”“将工程肢解分包”的行为是法律、法规明令禁止的，是效力强制性条款。建筑施工劳务分包合同只要存在上述三种情形之一，那么该劳务分包合同应当被认定为无效。 劳务合同被判定无效的后果：上一次我们谈到建筑施工劳务分包合同（以下简称劳务分包合同）被判定无效的三种情形，因为我国大多数劳务分包合同都是无效的合同，那么我在这与大家探讨下，合同被判定无效的后果。一旦劳务分包合同被判定无效，工程款就会付诸东水吗？想必这个是劳务分包方、劳务发包方最关心的问题了吧。再来看看我
9、国最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（下称建筑施工合同司法解释）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据建筑施工合同司法解释得出：即使合同无效，工程款是可以收回的。看到这的时候，大家似乎能松一口气了，但是我并不觉得能够轻松下。虽然工程款可以收回，但是在实际操作的过程中，往往就会比较复杂，面临种种障碍。障碍一：修复后的工程竣工验收不合格的，劳务分包方要求工程款，无法得到支持。建筑施工合同司法解释第三条第二款的规定：“修复后工程竣工验收仍不合格的，承包人请求支付工程款的，不予支持。”在这种情况下，
10、劳务分包方很可能是“损了夫人又折兵”，既干了活又拿不到钱。因为竣工验收的过程中，工程质量产生缺陷是无法验收合格的。比如设计有缺陷，材料不符合国家的强制要求等，所以竣工验收不合格是很容易就会产生的情况，同时此结果大部分都不是劳务分包方的原因所致，真是替劳务分包方“叫冤”。第一次竣工验收不合格，可要求修复，但是该修复的费用由谁承担；这个争议即使能协商解决了，修复后仍不合格，那么劳务分包方无法索要工程款。从国家立法的目的去理解，国家是为了对工程质量的严加管理，对于质量不合格的工程要严厉打击。正是由于建筑工程所牵涉到民生问题，如果质量不合格会造成类似“楼脆脆”事件，后果不堪设想，故而国家会规定工程质量
11、不合格是无法索要工程款。但是手段虽然严厉，并不是一点回旋的余地也没有，只要工程质量虽有瑕疵但并不严重可以修复，国家还是支持其发展。因为缺乏了法律依据，所以修复后竣工验收仍不合格的工程，无法索要工程款。一旦法院判决的败诉文书生效以后，根据民事诉讼“一事不再理原则”，那么该工程款将永远无法追回。障碍二：工程完工以后的竣工验收是按发包方或业主的要求等待所有工程完工以后验收。最为关键的是工程的工期、竣工验收上面会产生较大的争议。一般在合同当中会约定工期、竣工验收的方式和标准，但是现在合同已经无效的情况下，竣工验收往往是根据发包方或业主的要求等待所有工程完工，发包方或业主不可能会单独验收部分工程（有效的
12、合同中约定了单独验收则另当别论）；统一竣工验收，才能会有关部门出具的验收合格报告。工程全部完工的话，往往会需要几年的时间，这样一拖，当竣工验收合格的报告出来的时候都是几年以后。法院作为司法部门，无法去指令行政部门提前去验收；除非能有行政诉讼胜诉的判决书，但是这个胜诉的可能性有多少，不用猜想就能知道。在发包方或业主未验收之前想要从诉讼的角度去索要工程款，因为缺乏竣工验收的前提将无法得到支持。虽然建筑施工合同司法解释第十四条规定了一些实际竣工验收的推定，但是该解释能否适用于分包合同存在较大争议。在2011年6月出版的律师就详细讨论了这个问题，在此就不予展开了。 障碍三：即使竣工验收合格，因为缺少合
13、同作为依据，那么在合同中的单价价格、工程量、付款方式上会难以确定。（1）当隐蔽工程完工之后，再计算之前的工程量，这个逆行的过程，操作上比较困难。首先，发包方是否愿意将隐蔽工程剥离，剥离后的恢复费用由谁来承担，如果只是开孔的话无法以代表检测验收的是全部工程，从而引起争议，所以隐蔽工程完工后，从新计算工程量就是一道坎横在门前了。其次，对于这么大的工程量产生了争议，那么此时的审核就需要审计的介入；而且审计的准确性也会因隐蔽工程的完工产生影响。质证过程中对于工程量的计算无从考究，如果提出的证据无法被认定，将要承担的举证不能的不利结果。（2）没有合同的依据，之前谈妥的工程单价仅能作为一个参考，并不能作为
14、定案的依据。本身施工劳务合同中即包括固定价格、可调价格、成本加酬金三种价格方式，这三种价格方式在结算时已经会产生很大的偏差了。再加上法律行政法规和国家政策变化影响价格；工程造价管理部门公布的价格调整；一定期限非承包人原因停水、停电、停气造成的停工累计超过8小时的；各地地方最低工资保障等等。没有了合同约定的价格或计价方式，会成为很大的争议，有极大的可能性造成巨大的损失。 （3）没有了合同的依据，权利义务不固定，那么对于付款的方式上的争议将更为明显。建筑工程当中涉及款项巨大，牵涉面较广，运营成本较高，因资金运作的需要，往往都是按完成到一定阶段支付部分工程款的，极少有一次性付清的情况。而劳务分包合同
15、中会约定具体工作阶段支付的款项比例；但是合同无效后，就没有明确的付款方式。劳务发包方、分包方对此产生的争议会很大，而劳务分包方根据民事诉讼法、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定要对于分包方要在此时支付相应款项承担举证义务，举证不能的话将承担举证不能的不利后果，很可能导致败诉。障碍四：即使有判决，执行难。即使费尽一切心力获得了胜诉的生效判决或者调解的生效文书，但是如何才能执行到该笔工程款。如果在诉前、诉中申请了财产保全冻结到了工程款，程序会比较顺利，在此我们不讨论。如果劳务发包方没有该笔工程款的款项呢？就是劳务发包方经常说“要钱没有，要命一条”。有些人会说追究股东责任，找股东要钱呗。法人是无限责任，其股东是有限责任，适用人格否认制度是有相应条件的，如抽逃出资、出资不实。即使要适用上述人格否认制度也将是非常困难，并且此已经是在执行程序，难道再提起人格否认之诉。劳务发包方最无赖的招术就是要不你就等着，等我有钱了就还；要不你申请我破产，到时你能不贴钱就不错了。毕竟律师费、诉讼费、交通费都还是必须支出的。这样几个问题的存在，合同无效后，虽有补救的办法，但是看上去却是如此空洞而乏力。即使有人愿意去帮助索要工程款，但是当注意到上述环节，所需花费的时间、精力、成本时，都会望而却步。通过上述的分析，虽然法律是规定了工程无效，是可以要回工程款；但是前面那么多障碍的存在，不由觉
