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1、. . . . 刑法讲义编讲：凤科（明楷、周光权学生，重点看！第37页数罪并罚总结！）第一章 刑法概说第一节 刑法的概念、性质与体系一、刑法的概念与分类1刑法概念：刑法是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规的总和。2立法史：1979.7.1通过，1980.1.1施行；1997年3月新刑法典通过。修订的指导思想：制定一部有中国特色的统一的比较完备的刑法典；保持刑法的连续性与稳定性；对原来笼统的规定尽量做出具体的规定。至今共通过6个刑法修正案。3法律体系地位：独立部门法；刑事法（民事法）；实体法（程序法）；公法（私法）4广义的刑法与狭义的刑法：刑法典、单行刑法、附属刑法。二、刑法的性质与任务
2、（一）刑法的性质规制容的特定性、法益保护的广泛性、制裁手段的严厉性、部门法律的补充性、其他法律的保障性。注意：刑法的谦抑性与存疑时有利于被告人的原则。（二）刑法的任务刑法的任务为保护法益，保护的方法是禁止和惩罚侵犯法益的犯罪行为。刑法的机能：(1)行为规制机能（评价机能与决定机能）。（2）法益保护机能。 (3)自由保障机能。刑法既是“善良人的大宪章”，又是“犯罪人的大宪章”（斯特语）。三、刑法的体系与解释（一）刑法体系编、章、节、条、款、项、段。但书。（二）刑法的解释1非正式的刑法解释与正式的刑法解释：立法解释、司法解释与学理解释2刑法解释的方法：文理解释与论理解释。扩大解释（341“销售”）
3、、缩小解释（111“情报”）、当然解释（二次以上）、反对解释（死缓减刑）、补正解释、体系解释、历史解释、比较解释3目的解释：目的解释的前提是正确确定刑法规的目的。任何解释方法所得出的结论都必须符合罪刑法定原则。扩大解释方法本身并不违反罪刑法定原则,但其解释结论可能与罪刑法定原则相抵触。第二节 刑法的基本原则一、罪刑法定原则（一）思想基础法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。沿革渊源：三权分立、自然法思想、心理强制说。现代思想基础：主义与尊重人权主义（预测可能性）。（二）罪刑法定原则的基本容1法律主义：成文法；行政法规与规章、习惯法、判例不能成为刑法的渊源。2禁止不利于行为人的事后法（禁止溯及
4、既往）：既是司法原则，也是立法原则注意：下列做法违反禁止事后法的原则：(1)对行为时并未禁止的行为科处刑罚；(2)对行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止(未规定法定刑)的行为科处刑罚；(3)事后减少犯罪构成要件而增加犯罪可能性；(4)事后提高法定刑；(5)改变刑事证据规则，事后允许以较少或较简单的证据作为定罪根据。3禁止不利于行为人的类推解释4禁止绝对不定刑与绝对不定期刑5明确性明确性具有相对性：立法与理论的合力6禁止处罚不当罚的行为7禁止不均衡的、残虐的刑罚二、平等适用刑法原则平等适用刑法原则，也即刑法面前人人平等的原则，意味着刑法规在根据其容应当得到适用的所有场合，都予以严格适用。基本容：平
5、等保护法益；平等地认定犯罪；平等地裁量刑罚；平等地执行刑罚三、罪刑相适应原则刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。疑罪从无，无意思联络共同犯罪查不出的，无罪，最初犯意者部分行为承担全部责任！基本容：刑罚与罪质相适应；刑罚与犯罪情节相适应；刑罚与犯罪人的人身危险性相适应。表现特点:制刑，重视罪质，兼顾犯罪情节与犯罪人的人身危险性。量刑，重在犯罪情节，兼及人身危险性,罪质只在极个别情况下，才对宣告刑的选定起绝对决定作用。行刑,重在犯罪人的人身危险程度的消长变化，兼及罪质和犯罪情节。贯彻实现：平等观念；司法的时间性与空间性；电脑良性可行吗？第三节 刑法的适用围一、刑法的空间效力刑
6、法的空间效力所解决的是一国刑法在什么地域、对什么人适用的问题。（一）国犯1原则：属地管辖所谓国犯，就是发生在我国境的犯罪。对于国犯，我国刑法采取了属地管辖原则。即，一般情况下，只要发生在我国领域的犯罪，就适用我国刑法。“我国领域”，是指我国国境以的全部区域，包括领陆、领水和领空。（子弹只是在飞行中时经过中国，同样也有管辖权！）补充：旗国主义。挂有我国国旗的船舶与航空器，属于我国领土，即不管其航行或者停放在何处，对在船舶和航空器发生的犯罪行为，一律适用我国刑法。2犯罪地的认定只要犯罪行为和犯罪结果有一项发生在我国领域，就应当适用我国刑法。就共犯来说，只要共同犯罪行为有一部分（包括共同实行、和帮助
7、）发生在我国领域或者共同犯罪结果有一部分发生在我国领域，就认为是在我国领域犯罪。未遂犯场合，行为地与行为人希望结果发生之地、可能发生结果地，都是犯罪地。3属地原则的例外一是不适用中国刑法的情形：享有外交特权和豁免权的外国人在国犯罪的，按照外交途径解决。二是不适用大陆刑法的情形：发生在港澳台地区的犯罪，不适用我国大陆刑法。三是不适用中国刑法典部分条文的情形：特别刑法；少数民族地区的一些特别规定（自治规定）。民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。（
8、二）国外犯所谓国外犯，简单说，就是发生在我国领域之外的犯罪，这类犯罪实际上包括三类：（1）中国公民在国外实施的犯罪（属人管辖）一是中国国家工作人员和军人在国外犯罪的，无条件适用我国刑法。二是除了中国国家工作人员和军人之外的其他中国公民在国外犯罪的，原则上也要适用我国刑法，但是，如果按照我国刑法规定，所犯罪的最高法定刑为3年有期徒刑以下的，可以不予追究。（2）外国人在国外实施的危害中国国家和公民利益的犯罪（保护管辖）第一，危害中国国家和公民利益；第二，所犯之罪按我国刑法规定最低刑为3年有期徒刑之上；第三，所犯之罪在犯罪地也认为是犯罪。（3）外国人在国外实施的危害各国共同利益的国际犯罪（如贩毒、洗
9、钱）（普遍管辖）第一，必须是危害人类共同利益的犯罪；第二，我国缔结或参加了公约，声明保留的除外；（航空器中只要有人，就能构成劫持航空器罪，哪怕没有在“使用中”！）第三，我国刑法将这种行为也规定为犯罪；第四，罪犯出现在我国境。一、对外国刑事判决的承认我取消极承认：凡在中华人民国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究；但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。二、刑法的时间效力刑法的时间效力所解决的问题是刑法从何时起至何时止具有适用效力，其容包括生效时间、失效时间、溯及力。1刑法的溯及力刑法的溯及力，也称溯及既往的效力，是指刑法生效后，对它生效前未经
10、审判或判决未确定的行为是否具有追溯适用效力，如果具有适用效力，则是有溯及力；否则就是没有溯及力。2我纳的原则我国刑法第12条关于溯及力的规定采取的是从旧兼从轻原则。从1949年10月1日至1997年9月30日这段时间所发生的行为，如果未经法院审判或判决未确定，就按不同情况分别处理：(1)行为时的法律不认为是犯罪，而刑法认为是犯罪的，适用行为时的法律，即不追究刑事责任，刑法没有溯及力。(2)行为时的法律认为是犯罪，而刑法不认为是犯罪的，适用刑法，即不追究刑事责任，刑法具有溯及力。(3)行为时的法律与刑法都认为是犯罪，并且按刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照行为时的法律追究刑事责任，即刑法
11、没有溯及力(刑法关于追诉时效的规定具有溯及力)；但是，如果刑法的处刑比行为时的法律处刑轻，则应适用刑法，即刑法具有溯及力。(4)刑法施行以前，依照当时的法律已经做出的生效判决，继续有效。附：(5)按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。第二章 犯罪概说第一节 犯罪的概念一、传统的三特征说（社会危害性、刑事性、应受刑罚处罚性）二、犯罪的基本特征文理解释：社会危害性；依法应受刑罚处罚性。论理解释：法益侵犯性（客观性）；非难可能性（主观有责性）。三、“犯罪”一词在不同场合具有不同的含义：犯罪的本质是法益侵害，在此意义上说，只要是侵犯了法益的行为，就具备了犯罪的本质。而行为是否侵犯法益，只需
12、要进行客观的判断。例如，已满14周岁的人杀人，与未满14周岁的人杀人，在侵害了他人生命这一点上没有任何区别。只是出于刑事政策等方面的理由，对后者不以犯罪论处而已。在一些场合，“犯罪”、“罪”是指具备了犯罪的客观构成要件的行为。例如，刑法第115条第1款规定：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”第2款规定：“过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”再如，刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严
13、重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”四、刑法第十三条但书不能根据犯罪概念和特征定罪，也不能根据但书否定行为构成犯罪。第二节 犯罪的分类一、理论分类1重罪与轻罪；2自然犯与法定犯；3隔隙犯与非隔隙犯二、法定分类1国事犯罪与普通犯罪；2自然人犯罪与法人犯罪；3身份犯与非身份犯4亲告罪与非亲告罪亲告罪：侮辱罪（侮辱行为严重危害社会秩序和国家利益的除外）；诽谤罪（诽谤行为严重危害社会秩序和国家利益的除外）；暴力干涉婚姻自由罪（该暴力行为导致被害人死亡的除外）；虐待罪（虐待行为致被害人重伤、死亡的除外）；侵占罪（绝对彻底的亲告罪！）。如果被害人因
14、受强制、威吓无法告诉，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉（表明亲告罪并非是绝对亲自告诉才处理）。5基本犯、加重犯与减轻犯第三章 犯罪构成第一节 概说一、概念犯罪概念与犯罪构成既有联系又有区别：本质与基本特征-具体法律标准；犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化。1.犯罪构成是主客观要件的有机整体；2.犯罪构成是犯罪的社会危害性的法律标志；3.犯罪构成是认定犯罪的法律标准。犯罪构成及其理论是罪刑法定原则的产物意义：区分罪与非罪；区分此罪与彼罪；区分一罪与数罪；区分重罪与轻罪二、犯罪构成要件具体要件与共同要件“情节严重”：犯罪构成的综合性要件三、犯罪构成要件要素1概念。犯罪构成的三
15、个层次：犯罪构成，犯罪构成要件，犯罪构成要件要素2分类（1）客观构成要件要素与主观构成要件要素（2）记述的构成要件要素与规的构成要件要素（首先使用记述的构成要件要素！）在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时，如果只需要法官的认识活动即可确定，这种构成要件要素便是记述的构成要件要素；如果需要法官的规的、评价的价值判断才能认定，这种构成要件要素就是规的构成要件要素。（3）积极的构成要件要素与消极的构成要件要素例如，刑法第389条第3款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”（4）共同构成要件要素与非共同构成要件要素（5）成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素第二节 客观构成要件一、客观构成要件概述客观要件的机能：1自由保障机能（罪刑法定主义的机能）；2犯罪个别化机能；3故意规制机能；4推断机能二、危害行为（一）概述刑法上的行为，是指基于人的意识实施的客观上侵犯法益的身体活动。危害行
