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1、中华人民共和国劳动合同法及其实施条例讲授提纲浙7工大学光华法学院副教授、硕士生导师浙7工省法学会劳动法学研究会副会长许建宁引言中华人民共和国劳动合同法在我国劳动法体系中的地位：“半部劳动法”之说。中华人民共和国劳动合同法 起草的基本情况；草案（征求意见稿）的公布及社会各界对草案的争论（“劳方派、”“资方派”之争）随后的进展。中华人民共和国劳动合同法实施条例（以下简称劳动合同法实施条例）的立法背景和制定过程简介。劳动合同法实施条例解决的三个主要问题。对本法的总体评价。本法施行后对用人单位的人力资源管理工作将会产生的影响。用人单位对本法施行应有的态度。第一章总则一、立法宗旨（第1条）本法起草过程中
2、“双保护”、“单保护”表述之争。争论的本质是立法价值取向之争：是强调“平等保护;还是强调“倾斜保护” ？这牵涉到民法与劳动法的理念和分界。采“单保护”的立法理由：一是为了保障公民的基本人权（生存权）；二是为了保护弱势 群体。举例：“入厂押金了 “生死条款:大学生“零工资”就业等。对第1条规定的准确把握：“单保护”与“利益平衡”的有效结合。另见：劳动合同法实施 条例第2条。一个有意思的问题：劳动法应当如何保护“强势劳动者” ？本法的立法依据问题。本法与中华人民共和国劳动法的关系。二、适用范围（第 2条）创新点：一是将“民办非企业单位等组织”纳入用人单位范畴。二是将事业单位与实行聘用制的工作人员订
3、立、履行、变更、解除或者终止劳动合同纳入适用范围（第96条）。三是将非正规用工形式中的以劳务派遣形式用工、 非全日制用工也纳入适用范围 （第五章第二、 三节）。另请注意：劳动合同法实施条例 第3条对于用人单位中“等组织”所作的扩张解释； 第4条对于“用人单位设立的分支机构”之签约资格问题所作的规定。存在的不足：事业单位工作人员聘用制关系适用本法的具体操作；其他非正规（或曰非标准、非典型）劳动关系的法律调整。附带问题：劳动关系的界定；劳动关系双方当事人的范围界定。三、订立劳动合同的原则（第 3条）本条增设了公平、诚实信用的原则。诚实信用原则的适用：“先（前）合同义务”（第8条）；劳动合同的履行过
4、程；“后合同义 务”（第50条）；等等。关于“实际履行”原则和“有利原则”的讨论。四、 用人单位劳动规章制度或者重大事项的制定、修改或者决定权（第4条）创新点：用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当与工会或者职工代表平等协商确定。对“平等协商确定”一词的两种不同解读：“劳 资共决权”；“用人单位有条件的单决权”。本条的功效：授予用人单位管理人力资源的权利。相关配套条款：第 80条。五、协调劳动关系三方机制和集体协商机制（第5条、第6条）第二章劳动合同的订立一、劳动关系的建立（第 7条、第10条、第16条）建立劳动关系的主要标志：用工（用工行为）。劳动合
5、同书面形式的要求及其效力（成立、生效效力）。不依法订立书面劳动合同的后果和法律责任（第 14条末款、第82条）。相关配套条款：第 97条第2款。另见：劳动合同法实施条例第 5条、第6条、第7条、第8条。其中第5条、第6条涉及如何处理劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的问题，是对原法的一个补漏。难点问题：如何理解用工行为与订立书面劳动合同之间的关系？这本质上涉及到如何看待事实劳动关系的法律地位以及如何理解书面劳动合同的效力和作用等问题。二、先（前）合同义务（第 8条）三、禁用担保（第 9条）禁用担保的法理。相关配套条款：第84条第1、2款。四、劳动合同的期限分类（第 12条、第13条、第14条、
6、第15条）分类之争：采“三分法”（现规定）还是“二分法”（即只划分为定期劳动合同、不定期劳动合同两种）？理解难点：第14条第2款所涉三种情形下应当订立无固定期限劳动合同，其行为的定性究竟系“双方法律行为”还是“单方强制缔约义务” ？注意：劳动合同法实施条例第 11条、“铁饭碗”的误解及其澄清:对此问题所作的解释。 另，有关无固定期限劳动合同等于“终身制”劳动合同法实施条例第19条的宣示意义。另见：劳动合同法实施条例第 9条、第10条、第11条、第12条。相关配套条款：第 97条第1款。关于劳动合同期限确定问题上的规避和反规避之争。五、劳动合同的条款（第 17条）劳动合同的必备条款：一是增加了部
7、分必备条款。二是取消了部分必备条款。劳动合同的约定条款。约定试用期条款的规定：约定试用期的期限确定，试用期适用上的限制，试用期与劳动合同期限的关系（第 19条）；劳动者在试用期的工资（第 20条）；用人单位在试用期解除劳动合同的限制（第 21条）。另见：劳动合同法实施条例第15条关于劳动者在试用期的工资标准所作的解释。约定服务期条款的规定（第22条）。特别提示：注意订立约定服务期协议的前提条件仅限于用人单位对劳动者进行出资培训的情形。另见：劳动合同法实施条例第16条、第17条、第26条。约定保密条款（或者保密协议）和约定竞业限制条款的规定（第 23条、第24条）。六、 劳动合同约定的违约金（第
8、22条、第23条、第25条）关于违约金适用范围的争论。本法采通说：“有限适用说：存在的不足：能否单独约定由劳动者承担违反约定保密义务的违约金？关于违约金性质的争论：补偿性？惩罚性？抑或具有双重性质？相关问题：能否约定由用人单位承担的违约金？另见：劳动合同法实施条例第 26条。七、劳动合同无效或者部分无效（第 26条、第27条、第28条）劳动合同无效或者部分无效的认定标准（种类）：比之中华人民共和国劳动法，有细化，有增加。劳动合同被确认无效后的处理方式（第28条、第86条）。注意处理方式的特殊性：民事责任与行政手段相结合；已经履行的部分视同有效处理（第 28条）；返还财产（恢复原 状）方式只在特
9、定情形下才适用（第 84条第1、2款）。关于违法约定的试用期的处理之特 别规定（第83条）。附带问题：无效或者部分无效劳动合同制度的存废之争；设置可撤销劳动合同制度的必要性之争。第三章劳动合同的履行和变更一、 劳动合同的全面履行原则（第29条）关于劳动合同履行的特别规定（第30条、第31条、第32条、第33条）。二、劳动合同的承继（第 34条）三、劳动合同的变更（第 35条）争论的问题：除“协议变更”方式外，可否采“单方变更”方式（如用人单位单方变更劳动者的工作岗位或者采取“脱密”措施等）？本章相关问题：劳动合同的亲自履行原则；劳动合同的中止制度。第四章劳动合同的解除和终止一、劳动合同的协议解除（第 36条）二、 劳动者单方解除劳动合同（第37条、第38条）（一）劳动者预告解约（第 37条）
