《{新劳动合同}劳动合同订立陷阱及其风险应对》由会员分享，可在线阅读，更多相关《{新劳动合同}劳动合同订立陷阱及其风险应对（98页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、 目目 录录 一、规章制度的重要性及其风险应对一、规章制度的重要性及其风险应对 二、对劳动者入职审查的重要性及其风险应对二、对劳动者入职审查的重要性及其风险应对 三、劳动合同订立形式及其风险应对三、劳动合同订立形式及其风险应对 四、无固定期限劳动合同订立陷阱及其风险应对四、无固定期限劳动合同订立陷阱及其风险应对 五、试用期的全新规定及其风险应对五、试用期的全新规定及其风险应对 六、劳动合同解除及其风险应对六、劳动合同解除及其风险应对 七、非全日制用工及其风险应对七、非全日制用工及其风险应对 八、劳务派遣问题及其风险应对八、劳务派遣问题及其风险应对 九、非法用工和个人承包用工及其风险应对九、非法
2、用工和个人承包用工及其风险应对 十、末位淘汰制及其风险应对十、末位淘汰制及其风险应对 十一、招聘工作中的风险应对十一、招聘工作中的风险应对 十二、临时用工问题及其风险应对十二、临时用工问题及其风险应对 十三、劳动合同签订问题及其风险应对十三、劳动合同签订问题及其风险应对 一、规章制度的重要性及其风险应对 （一）规章制度的重要性（一）规章制度的重要性 用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据 （二）规章制度的制定、修改程序（二）规章制度的制定、修改程序 起草起草职工代表大会或者全体职工讨讨论提出 方案和意见与工会或者职工代表平等协商协商确定公公 示或告知示或告知 【风险提示风险提示】 1、不合法
3、的规章制度 A不能作为解除劳动合同的依据 B在仲裁或诉讼中不能作为审理案件的依据 2、规章制度违反法律、法规规定的 A行政责任：由劳动行政部门责令改正，给予警告 B民事责任：给劳动者造成损害的，劳动者可以解除 合同，并要求承担赔偿责任即经济补偿金 【应对策略应对策略】 1、规章制度制定、修改履行民主程序 a.并保留讨论、协商的书面证据 如：通知、公告 讨论的回复 会议记录的签名 b.履行公示、告知程序 （小知识：职代会的比例：总数的510；三分之二以上 出席。） 2、对旧的规章制度进行合法性审查 （或修订或删除） 3、公示或告知方法与技巧： a员工手册发放法（保留签收记录） b在规章制度文本上
4、签名 【知识链接知识链接】 （一）奖惩管理制度的制定（一）奖惩管理制度的制定 1、基本要求：细化，具体化，全面化 2、对于法律赋予企业可以自主解除劳动合同的权利的充分利用： A严重违反企业规章制度的行为 B严重失职给企业造成重大损失的行为 C营私舞弊给企业造成重大损失的行为 注：重大损失要定量化、各种行为具体化 （二）处罚措施的制订（二）处罚措施的制订 A避免使用开除、除名、辞退 B而是采用解除劳动合同来代替 小知识：前三种是针对国有企业和集体企业实行 的,目前使用尚有争议,而解除劳动合同却适用于 所有企业，程序简单。 （三）考勤管理制度的制订（三）考勤管理制度的制订 A本制度的重要性本制度的
5、重要性 1、考勤管理制度，是企业确定作息时间 的基本制度； 2、是确定员工加班的标准与依据； 3、是员工管理的基本依据之一； 4、是加班费争议的裁判依据； B本制度的执行应注意的事本制度的执行应注意的事 项项 1、要求员工对考勤管理 制度签字确认； 2、考勤记录必须保留至 少两年备查； 3、非正常考勤状况尽量 让员工签字确认。 二、对劳动者入职审查的重要性及其风险应对二、对劳动者入职审查的重要性及其风险应对 新法规定：违法招用劳动者将承担巨大法律风险 【相关案例】 违法招用劳动者争议案 案情介绍： 2003年3月1日，浙江省台州市爱仕达电 器有限公司（下称爱仕达公司）与李某签订聘用合 同，合同
6、期至2006年2月28日止。合同约定，其中一 方无故解除劳动合同，须赔偿另一方20万元。 双方还签订了保密合同，约定李某在与爱仕达 公司终止或解除聘用合同之日起24个月内，不得自 营或为他人经营与爱仕达公司有竞争的业务；如故 意违反合同约定的竞业禁止，应一次性支付给爱仕 达公司20万元违约金。 同年11月12日，李某擅自跳槽到宁波市威尔炊 具制品有限公司（下称威尔公司）。此后，爱仕达 公司多次催告李某回公司上班，并以信函方式告知 威尔公司，不得录用李某，但对方都未理会。为此， 爱仕达公司向温岭市仲裁委申请仲裁。 裁决结果： 仲裁部门作出裁决，要求李某 向爱仕达公司支付经济损失和违约金共计 万元
7、；威尔公司支付给爱仕达公司损失 26万元。 律师评析： 无论是根据劳动法还是新劳动合 同法的规定，招用尚未解除劳动合同的劳动者， 给原单位造成损失的，应承担连带赔偿责任。 本案中，威尔公司所招用的李某既未与原 单位解除劳动合同，又违反了与原单位关于竞业 禁止的约定。故威尔公司与李某承担连带责任理 所当然。综上，仲裁庭作出的判决无疑是正确的。 【风险提示风险提示】 1、劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动合 同无效。 2、招用与原单位尚未解除或者终止劳动合同 的劳动者，给原单位造成损失的，应承担连带 赔偿责任。 3、招用与前一用人单位有竞业限制业务的人 员，可能引发诉讼风险。 【应对策略应对策略】
8、 1、要求提供与原单位的解除或终止证明，并保留原件。 2、如尚未解除的，要求原单位出具同意该员工入职的书 面证明。 3、核实劳动者的个人资料的真实性，比如学历证明、从 业经历。 4、对于曾在同业竞争的企业工作过的，要求其承诺未承 担竞业限制义务，并尽可能向原单位进行核实，以免发生 不可预测的诉讼风险。 三、劳动合同订立形式及其风险应对三、劳动合同订立形式及其风险应对 【相关规定相关规定】 劳动合同的书面化：劳动合同的书面化： 不管订立、变更、解除、终止一律采取书面 形式 【风险提示风险提示】 不签书面合同的法律后果： 1、超过一个月不满一年的，应当向劳动者 每月支付二倍的工资。 2、满一年不订
9、立书面劳动合同的，视为无 固定期限劳动合同成立。 【应对策略应对策略】 1、先订合同后用工 最迟必须在一个月内订立合同； 2、抛弃双方可随时终止劳动合同的观念 劳动合同终止后，劳动者仍在用人单位继续工作的，也当 到期前订立合同，最迟在一个月内订立合同； 3、建立到期合同预警机制 全面清理现有的劳动合同，列出清单，按 时间顺序排列出合同到期的劳动者名单，对快 要到期的合同预留2个月的时间，以便决定是否 续订，避免不签书面合同应承担的法律风险； 4、劳动者拒不签订劳动合同的，保留相关证据 比如向劳动者送达签订劳动合同通知书 证据等，用人单位将不承担法律风险。 四、无固定期限劳动合同订立陷阱及其风险
10、应对四、无固定期限劳动合同订立陷阱及其风险应对 【相关案例相关案例】 劳动合同续订争议 案情介绍：案情介绍： 张某于1972年参加工作，在某国有企业任职。 该国企1997首次实行劳动合同制时，张某46岁，在 本单位工作年限虽已超过十年，但距法定退休年龄 在十年以上，因此签订十年期劳动合同。2007年劳 动合同期满前，该国企通知张某劳动合同到期后不 再续订，终止劳动关系。张某认为自己已经56岁， 单位应该与自己续订无固定期限劳动合同，将该国 企诉至劳动争议仲裁委员会。 裁决结果：裁决结果： 驳回张某的申诉请求，确认该国 企终止劳动合同决定合法有效。 律师评析：律师评析： 根据劳动法第20 第2款
11、：劳动者在同 一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续 劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合 同，应当订立无固定期限的劳动合同。 张某在本单位初次订立劳动合同时虽工作 已满十年，但是否续订，需双方协商一致同意。由于该 国企在约定的十年期劳动合同期满后不同意续订，故合 同期满后劳动合同自然终止合法有效，并不违反法 律规定。 但是如果按照新劳动合同法第14条之规 定，仲裁庭将支持张某的申诉请求，确认终止无效。因 为新法规定，劳动者连续工作满10年以上，只要劳动者 单方提出续订，用人单位就不得拒绝，且必须订立无固 定期限劳动合同。 【全新规定全新规定】 （一）应当订立无固定期限劳
12、动合同的情形（一）应当订立无固定期限劳动合同的情形 有下列情形之一，除非劳动者有下列情形之一，除非劳动者主动提出主动提出订立固定期限合同，否订立固定期限合同，否 则应当订立无固定期限劳动合同：则应当订立无固定期限劳动合同： 1、劳动者在该用人单位连续工作满十年的；、劳动者在该用人单位连续工作满十年的； 2、初次实行劳动合同制度初次实行劳动合同制度 或或 国企改制重新订立劳动合同国企改制重新订立劳动合同时时 连续工作满十年连续工作满十年 且距法定退休年龄不足十年的且距法定退休年龄不足十年的 3、连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的。、连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的。 且劳动
13、者没有且劳动者没有因过错而应被解除因过错而应被解除的情形和劳动者的情形和劳动者无过失性辞退无过失性辞退 的情形的。的情形的。 （二）视为已订立无固定期限劳动合同的情形（二）视为已订立无固定期限劳动合同的情形 满一年不订立书面劳动合同的，视为无固定期限劳动合同 成立。 【案例分析】 张某在甲公司连续工作满10年，期满后甲公司提出与张某续 订为期8年的劳动合同，张某也口头同意，双方遂正式签订了 该合同。 刘某与甲公司连续订立了2次固定期限的劳动合同，期满后 刘某提出希望续订劳动合同，甲公司表示同意，双方遂再次签 订为期4年的劳动合同。 目前甲公司经营状况不景气，职工收入非常之低，张某和刘 某都产生
14、了辞职的想法。甲公司不同意二人辞职，双方遂发生 纠纷，张、刘将甲公司诉至仲裁庭。此时劳动合同法已全 面实施，于是要求按照新法的规定，自应当签订无固定期限劳 动合同之日起，每月支付双倍工资。 问：劳动仲裁庭是否会支持张某和刘某的主张？ 【风险提示风险提示】 1、应当签订无固定期限合同而不签订的法律后果：自应当订 立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 2、在劳动者符合法定三种情形时，用人单位与劳动者订立固 定期限劳动合同，劳动者也默认接受，但如果时隔数月或者数 年，突然要求公司从该固定期限合同订立之日开始每月支付两 倍工资，将会得到仲裁庭或法院的支持。 因为劳动者并没有提出过订立
15、固定期限劳动合同，用人单 位本应当主动订立无固定期限劳动合同。 3、劳动者口头要求订立固定期限劳动合同，用人单位依 劳动者的意思订立，但履行一段时间后，劳动者反悔，要 求用人单位支付两倍工资，如果用人单位不能举证系劳动 者提出的订立固定期限劳动合同，则面临支付两倍工资的 风险。 【应对策略应对策略】 1、用人单位应当增强证据意识，建议以书面形式向劳动 者征询需订立哪种类型的合同，用人单位一定要保留劳动 者同意的书面证据。 2、养成先签合同后用工的习惯，避免形成无固定期限的 事实劳动合同关系。 五、试用期的全新规定及其风险应对五、试用期的全新规定及其风险应对 【全新规定全新规定】 1、合同期限3
16、个月以上不满1年的，试用期不得超过 1个月。 2、合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2 个月。 3、3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用 期不得超过6个月。 4、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 5、以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合 同期限不满三个月的，不得约定试用期。 6、试用期的工资不得低于相同岗位最低档工资或者劳 动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所 在地的最低工资标准。 【风险提示风险提示】 1、单独试用合同风险：单独签订试用合同或劳动合同仅约定 试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 2、赔偿金风险：违法约定的试用期已经履行的，以劳动者试 用期满后的月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期 间向
