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1、第二章 商法体系与立法例第一节 民商合一与民商分立一、商法与民法关系概说 商法和民法是私法中的两大法域，两者有着十分密切的关系。如何认识和处理商法与民法的关系，又取决于国家采取的私法体制。在现代市场经济国家中，有采取民商分立体制的国家，也有采取民商合一体制的国家。在民商分立体制中，商法是私法领域中独立于民法之外的一个部门法；在民商合一体制中，商法为民法的特别法。 生产者 -交易行为- 消费者 适用合同法；但是随着交易行为发生很大的变化：（1）交易行为主体组织化或联合化的形式越来复杂，就必须有专门的法律规范交易主体组织。公司法、破产法、合伙企业法、信托法的出现。（2）交易的对象发生变化，即交易的
2、对象（标的物）不仅限于实物，出现一些新的标的，例如证券、期货等，因此出现证券法、期货法，（3）由于交易方式发生变化，如非现时结清债务，为方便支付的作用，出现票据法；（4）交易跨陆地海域，情况较为特殊，出现海商法。（5）为商事交易提供资金、分担风险，出现了专门的法律，例如保险法以及银行借贷、商事代理方面的法律。二、民商分立及其成因 （一）民商分立的含义所谓民商分立，又称民商分离，是以商人或商行为观念为其立法基础，将商事与民事分别立法，即于民法典之外另外制定商法典以规范商事组织和调整商事关系。在法典化国家中，目前采用民商分离体制的国家有法国、德国、日本、比利时、卢森堡、西班牙、葡萄牙以及斯堪的纳维
3、亚各国和拉丁美洲的一些国家共计40多个。在民商分立体制下，在法学理论和立法体例上将民法与商法区别对待。在理论上它强调民事和商事的差异性，认为民法调整的内容极其广泛，它涵盖了市民社会私人生活的各个方面，包括财产关系、人身关系、继承关系和婚姻家庭关系；而商法调整的内容则主要是以营利为目的的动态财产关系。就法律属性而言，民法是纯粹的私法，而商法则具有某种公法化的趋向。就法律的规范形态而言，民法有通俗化的要求，而商法则具有较强的技术性要求。在立法体例上，将商事和民事分别立法，除制定民法典外还制定有专门的商法典。民法主要调整单纯的民事关系，商法则调整商人以及商人在商业上所从事的行为。其所称之“商事”，系
4、指商人在商业上所为之法律行为。该行为称之为商事行为。商事行为与民事行为相对立，受商法典及其特别法和习惯法的调整。为与民事法律行为相区分，商事行为通常被称为“商行为”。1807年法国商法典的颁布，标志着民商分立制度的形成。（二）民商分立的立法依据实行民商分立的主要立法依据是：1、商法以商人及其活动作为其调整内容，商事活动不同于民事活动，完全以营利为目的，注重行为的迅捷性，民商分立便于对商人利益进行倾斜保护。2、商事立法重在进步，民事立法则重在稳定，实行民商分立便于在保持民法基本体例不变的情况下，随时依据日新月异的经济变化情况对商事立法进行修改。3、商法具有明显的国际性趋向，而民法则具有较强的民族
5、性和地域性。4、民法的适用具有普遍性；而商法的适用则具有特定性。5、民事纠纷的处理基本上有赖于诉讼手段；而在商事纠纷的处理中，商事仲裁或民间仲裁则起着举足轻重的作用。 三、民商合一及其缘由 （一）民商合一的含义所谓民商合一，是指在立法观念上采取大民法主义，将商事视为民法的一个组成部分，在立法上由民法统率商法，在民法典中吸收基本商事规范，于民法典外不制定商法典，只根据需要制定单行商事法规的立法体制。在法典化国家中，采用民商合一立法体系的主要为瑞士，此外意大利、前苏联、泰国和我国的台湾目前也采取这一体例，我国现行的立法体例基本上也属于民两合一模式。在采取民商合一制的国家，是将商事观念纳入民事观念为
6、其立法基础。在法学理论和立法体例上将民法与商法合二为一。在法理上，它强调民事与商事的共同性，认为民法与商法均以私人生活作为调整对象，同属私法范畴，且具有极强的不可分割性。在立法体例上，将商事和民事结合起来进行统一立法，只制定民法典而不另订商法典，或虽专门制订有商事的单行法规，如公司，票据、海商、保险等，但属民法的组成部分。其所称之“商事”，系指以营利为目的以及与之相关的一切行为而言，属于广义的民事的范畴，与所谓狭义的单纯的民事行为对应。无论商事行为抑或狭义的民事行为，皆属民法上的法律行为，除适用特别法优先于普通法的原则外，其行为所生的法律效果安全相同。从采用民两合一的国家和地区的法律内容来看，
7、在民商合一的法典中，商法规则仍然有其独立的位置和体系，民商法典仍须确认商主体特别法上的资格，并须对商主体及其营业性商行为适用不同于民事主体的民事活动的特别法规则。 （一）民商合一的立法依据民商合一立法体制的形成缘由，是根植于社会经济条件变化需要。具体而言其主要立法依据是：1、作为传统商法调整对象的商事关系或商事活动不外乎债权债务行为，这些内容完全可以规定在民法债篇中，没有必要另订商法典。2、商业职能与生产职能逐步融合。随着经济社会化与专业化自发展，商业职能已从交换过程向生产领域深入，商业职能与生广积能的融合趋势，导致了立法上民事法律行为与商事行为难以区分，民法关于商品经营的一般准则，完全可以适
8、用于商事行为。商业行为与一般的民事行为在司法实践中没有明确的界限，都会产生一定的权利义务关系，民商分别立法可能引起适用法律上的困难。3、另订商法典对商事关系和商事行为进行特别保护，有可能会偏袒商人的利益，有悖于公平保护当事人这一民事立法的根本宗旨。4、现代社会已不存在中世纪的专门商人阶层，传统商法的调整内容事实上已适用于普通的社会主体，作为商法存在的社会基础已不存在。在中世纪，商人是一个专门的阶层，但工业革命的兴起及市场经济的发展，使商人普遍商化，商人直接成为工业家而进入生产领域；生产者成为商人，并直接为商业进行大规模的生产。由此，人的普遍商化，使传统商法上的商人及其阶层，已很难与民法上的法人
9、及自然人相区别，作为自然人的商人和作为法人的商人也难与其他人相别。中世纪的商人阶层独立失去合理存在的社会经济依据。(5)民商分立有人为割裂同一法律关系之嫌,既有害于私法体系的统一性，也不利私法理论的深人发展。 民商分立和民商合一最根本的区别是民法典之外是否有商法典。第二节 我国的商事立法体系及其模式选择一、商法在我国社会主义法律体系中的地位 商法的法律地位问题，主要研究的是商法在我国社会主义法律体系中是否可以作为独立的法律部门，以及商法与其他法律部门的关系。商法是调整商人或商行为的行为规范，即调整平等的商事主体之间的商品关系的法律。公司法、票据法、信托法和保险法是商法的重要内容。从这个意义上说
10、，商法在法律体系中应是一个相对独立的法律部门。所谓独立，就是说商法有自己的调整对象，有自己的丰富内容和体系，这些对象和内容与民法之外的其他法律部门有不同的性质。所谓相对，是指与民法的关系而言。商法调整平等的商事主体之间的商品关系，其调整的社会关系的性质与我国民法调整对象的性质并无二致。同时，商法的法律内容可以说就是民法内容的具体化和扩大化。商事组织中的独资企业、合伙企业事实上是民法人法制度的体现，公司法不过就是民法法人制度的具体体现。企业法人制度是民法通则法人制度的主要内容，而企业法人制度的具体形式就是公司法与企业法。在国外，西方资本主义国家的企业法主要就是公司法。 对于票据法、保险法和信托法
11、它们分别是民法债权制度以及法律行为的特殊表现形式。至于说商业登记法和破产法，虽然从法律本身的性质看，前者系行政法的范畴，后者应属民事诉讼程序法的范畴，但是其为企业行为的前提和后果，它们与商事平等主体之间关系的法律具有不可分割的关系，加之为了教学和研究的需要，我们仍将其列入商法原理之中。这样作，即便它们与商法的主体部分及商法的本质略有不同，但作为商法内容的一个局部，而不能改变商法整体的性质。 由此可见，商法应属民事的范畴，也就是说民法的内容及调整对象已经包容了商法的内容。但是，以此能否说商法也就无其存在韵理由了呢?当然不是。民法只是对平等主体间财产关系和人身关系的一般规定，其间，对商人及商行为的
12、法律调整须有具体的商法调整，民法代替不了商法，正如法人制度不能代替公司法律一样。 二、我国民商立法的模式选择 根据我国的实际情况，我国的民商立法模式的选择应是在承认民商有自己独有特性和法律规则基础上的民商合一制。 （一）民商合一的原因我国之所以采取民商合一，主要基于如下原因：1商法和民法在基本价值追求上具有重合性，受某些相同价值规则和价值取向的约束，如平等、意思自治、合法性等。在调整手段上、调整方法上也有明显相同之处。民法的公平与商法的效益在目的追求上有相互交融的一面，并且有较强的趋同性。现代公平的满足也是建立在对效益的追求和效益实现的基础上的公平；而效益的实现也越来越有赖于公平原则的制约。2
13、调整对象具有不可区分性。民法和商法都调整市场主体及其活动。现代社会已不存在中世纪的专门商人阶层，传统商法的调整内容事实上已适用于普通的社会主体，作为商法存在的社会基础已不存在。商业职能与生产职能逐步融合，商业职能已从交换过程向生产领域深入，商业职能与生广积能的融合趋势，导致了立法上民事法律行为与商事行为难以区分。商行为和一般民事行为之间也没有明显界限，无业不商的现象使现代社会的商行为泛化，从而导致民法和商法的分别适用十分困难。3二者法律性质相同。都属于私法和权利法。民商分立有人为割裂同一法律关系之嫌，既有害于私法体系的统一性，也不利于私法理论的深人发展。4民商分离有其自身缺陷。在我国发展的所有
14、历史阶段，商人都没有形成一个独立的阶层，而是依附于封建地主，现在的商人仍没有作为一个独立的阶层而出现，因此中国缺乏民商分离的基础；因社会发展进步，民商之间的界限逐步模糊，世界各国的民商立法有民商合一之最新发展趋势；所有社会公民人民在法律面前应人人平等，不宜因职业不同而分别立法，特别是不宜用立法的方式对部分主体进行倾斜保护；商人和非商人、商行为和一般民事行为之间很难作出明确划分，民商分别立法会导致立法重复之处甚多及法律适用上出现困难。 （二）我国民商合一的含义我国现行立法采用的是民商合一的立法体制，但丝毫不意味着民法可以取代商法，也并不是说要由民法典包揽一切，将纷繁复杂的所有民商事活动都包容在一
15、部民法典中，而只是强调民法对商事法规的指导和统率用。因此，在民商立法上和法律适用时仍需要处理好以下几个关系： 1在立法文件的制定上，只制定民法典，而不相应制定商法法典。从我国实际情况看，制定一部包括商事法规的民法典，不仅大大加重了正在拟定过程中的民法典的任务，而且会使民法典内容庞杂、体制也很紊乱；特别是由于商事法规技术性规范比较多，实践性强，而且变化比较快，如果把它们纳入民法典，则不利于民法典的相对稳定性。因此，只有选择在民法典之外另行订立商事法规，才能既保证民法典的相对稳定性和原则性，又能保证商事法规的相对灵活性和具体性。 2在法律的适用上，应遵守以下原则：（1）承认和尊重单行商法具有自己特
16、有的立法价值；（2）商法应以民法基本原则作为最基本的原则，商法适用是对民法原则一般适用的积极延伸；（3）商事法的效力优于民法。综上所述，坚持民两合一的精神实质，以民法典为基本法，以一系列单行法为特别法，是我国商事立法形式的理性选择。三、我国商事法律的渊源所谓商法的法律渊源是指，商事法律规范的表现形式，即由各级立法机关制定出来的调整商事关系的法律。中国大陆商法的法律渊源主要有：（一）宪法。（二）法律1民法通则；2单行法。单行法是针对某些特定类型的的商事关系所制定的特别规范。特别是在民商分立的国家，单行法普遍存在，这些主要有：公司法、票据法、证券法、破产法、信托法、保险法、期货法等构成了商法的重要的渊源。（三）行政法规即国务院制定或以国务院的名义发布的法规。
