美国企业合并制度的研究与借鉴

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1、 1 美国企业合并制度的研究与借鉴 吕明瑜 郑州大学法学院 教授 美国企业合并制度的研究与借鉴 吕明瑜 郑州大学法学院 教授 关键词: 美国/企业合并/反垄断立法/借鉴 内容提要: 美国作为一个反垄断法非常发达的国家， 其用于阻止 经济力量集中的企业合并制度， 对许多国家的反垄断立法产生重要影 响，对世界各国企业合并的控制普遍具有指导意义。在我国反垄断立 法的推进过程中，研究美国企业合并制度及变化特点，借鉴其中的成 功经验，对于合理构建和完善我国企业合并制度具有重要意义。 美国是世界范围内反垄断立法最为发达的国家之一。 企业合并控 制规则，作为美国反垄断法的核心组成部分，较好地体现了规制企业

2、合并，阻却经济力量集中的客观合理性与成功经验。尤其是 20 世纪 80 年代以来，美国企业合并规则适应现代经济要求所产生的新变化 与新发展， 对合理构建和完善我国企业合并管制制度具有重要借鉴价 值。 一、20 世纪 80 年代以前美国企业合并制度的构建与特点分析 美国的企业合并立法主要有四部分组成：1890 年颁布的谢尔 曼法的有关内容;1914 年颁布的克莱顿法的有关内容及对该法 予以修订所形成的单行法规;1968 年美国司法部颁布的合并准则 2 及对该准则予以修订所形成的规则;美国法院在审理企业合并案件过 程中所形成的判例等。其中，谢尔曼法对企业合并采取高度立法 的原则，即对任何妨碍自由贸

3、易与竞争的企业合并都予以严厉禁止， 从而构成了美国企业合并制度的法律基础;克莱顿法对企业合并 的控制采用“早期原则”，即在企业合并形成的早期，当可以合理地 预见到某种企业合并将破坏自由贸易与竞争时， 即可对其实施法律控 制。 这一原则对于将基于企业合并而产生的垄断及时的遏止在萌芽状 态具有重要意义，从而确立了美国企业合并中的事前控制制度;美国 的合并准则，由美国的司法部、联邦贸易委员会颁布，目的是为 联邦政府的反垄断机构提供关于企业合并的分析框架， 其在性质上是 行政规定， 对于法院的司法审判工作不具有法律约束力， 但在实际上， 美国的企业合并政策主要体现在这些准则之中;美国作为一个判例法 国

4、家， 法院审理企业合并案件过程中所形成的判例及通过判例所确立 的企业合并法律原则，是美国企业合并法的重要内容之一。 对前述美国一系列企业合并立法的具体内容进行考察分析可以 看出， 美国的企业合并法律制度(从构建之初至 20 世纪 80 年代)具有 下述几方面的特点： (一) 对企业合并实行事前事后双重控制 美国最高法院在执行谢尔曼法所确定的企业合并规则时，逐 渐确立了法律适用上的“合理原则”，即一项企业合并是否违法，主 要看该合并的效果是否实质地削弱竞争或势必形成垄断。 法律所禁止 3 的只是那些“不适当地”或者“以不公平的方式”限制竞争的行为， 在企业合并的情况下， 法院不仅需要测度因合并被

5、减弱的市场竞争程 度，而且还要考虑有关市场竞争的所有情况，即要考虑合并可能产生 的所有后果。合理原则的适用，给法官以很大的自由裁量权，因为就 具体案件来说，在 “合理”与“不合理”之间人们往往难以划分一 个明确的界限， 使得企业合并法律实施的后果具有了相当大的不稳定 性，往往导致对企业合并的迁就与放任。而克莱顿法的“早期原则” 则对这一缺陷给予了很好的补救。那些因为合理原则而不受谢尔曼 法追究的企业合并，却会因其具有危害自由贸易与竞争的可能性， 而受到克莱顿法的控制。因此，“合理原则”与“早期原则”的 配合，很好地体现了美国对企业合并事前事后双重控制的特点。 (二) 对横向合并、纵向合并、混合

6、合并实行一体控制 美国通过一系列法律规定，对包括横向合并、纵向合并和混合合 并在内的各种企业合并予以统一规制。 横向合并一贯是美国反托拉斯法最受严格管制的对象。其理由 是，既然企业商定价格的行为被视为本身违法的行为，那么，因为横 向合并的结果会使合并的企业一起商定价格， 横向合并自然也就应视 为本身违法的行为。纵向合并的规则主要体现在 1968 年的合并准 则之中，该准则规定，如果一个或者一系列纵向合并对市场上的生 产商或者销售商可能会构成进入市场的障碍， 从而使未参与或未完全 参与联合的企业处于不利的竞争地位， 且这种做法不利于提高企业的 4 经济效益，合并就得被视为是严重损害竞争( 1)。

7、美国的企业合并 法认为，混合合并虽然不能直接提高一个部门的集中度，但从长远和 发展的角度看，它们也能推动经济集中和市场势力的增长，因而应当 予以法律控制， 并在禁止混合合并的法律判例中形成了一系列的控制 理论，如潜在竞争理论、构筑防御设施理论、互惠交易理论等 ( 2P47-52)。 (三)企业合并控制政策的立法采用结构主义 垄断控制制度因其所指向的对象不同而分为结构主义和行为主 义。在结构主义制度下，为维护有效的竞争，法律不仅规范占市场支 配地位的企业的市场行为， 而且还担负着对阻碍市场竞争的结构予以 调整的任务。行为主义的垄断控制制度，则指仅规范占市场支配地位 企业的市场行为的制度( 3P9

8、7)。它并不关心行业的集中程度。美 国通过谢尔曼法确立了反垄断法结构主义政策，并首先运用结构 性的制裁方法解散和分割了诸如美孚石油公司之类的托拉斯组织， 其 对企业合并的控制也当然地采用结构主义。 从美国大量的反垄断判例 及司法解释中也能清楚的体现出其企业合并控制上的结构主义政策， 即通过阻止经济力量集中来恢复其竞争性产业的结构。 (四)确立以市场集中度和市场份额为基础的企业合并评判标准 在美国，判断一个企业合并是否违法的标准涉及多方面因素，其 中最重要的是市场集中度与市场份额的确定。 反垄断机构在提起企业 5 合并诉讼之前，必须首先界定相关产品市场与地域市场;法院在对企 业合并案件做出判决之

9、前，也首先要考虑相关市场的集中度，市场进 入的障碍，价格竞争的强度，市场上长期和短期的供求关系，企业的 规模及其与企业竞争力之间的关系等。1968 年合并准则将市场 区分为高度集中、集中和有集中趋势的等三种情况，并将此作为分析 合并对竞争影响的基础。 二、20 世纪 80 年代以来美国企业合并制度的新变化 美国在 20 世纪 50 年代初到 70 年代末执行的是较为严格的反垄 断政策， 与之相适应， 企业合并也被给予严厉的控制。 在这个时期内， 美国政府和法院的指导思想主要是： 只有在各个行业维持众多的中小 企业，才能阻止美国经济的集中。然而，自 80 年代以来，随着里根 政府的上台，美国政府

10、的反垄断政策发生很大变化，主要表现为放宽 反垄断法的实施，放松对企业合并的管制。这种变化主要表现在以下 几个方面： (一)降低对企业合并的干预力度 在 20 世纪 80 年代以前，美国是依照结构主义的立法来认定企 业合并是否是垄断性合并的。 这种立法仅要求审查市场集中度和参与 企业合并的市场份额， 如果市场集中度迅速上升或者参与企业合并的 市场份额过大，就会被认为是垄断性合并而被禁止，这种单纯的结构 主义立法对企业合并的控制是相当严厉的， 美国以此种立法不仅曾禁 6 止了一些大的企业合并， 而且对一些中小企业市场上的企业合并以及 一些大企业仅提高一点市场份额的企业合并也坚决予以制止。 但美国

11、自 1974 年“和众国诉通用动力公司案”开始，表现出了摒弃结构主 义分析方法、走向行为主义分析方法的趋向，市场集中度和合并企业 的市场份额不再是决定性因素，而仅是确定市场势力的重要标准。 1984 年，美国司法部发布一个合并准则，彻底抛弃了单凭市场 结构认定垄断性合并的有罪推定原则， 合并准则认为判断企业合 并是否限制了竞争，除了市场份额和部门集中度外，还要考虑市场竞 争条件的变化，包括新技术的开发、企业的资产状况，以及合并后的 经济效益等。1992 的横向合并准则进一步降低了市场集中度在 判断垄断性合并中的地位，把它与潜在的反竞争效果、市场的进入、 效率和破产并列为判断垄断性合并的五大判断

12、标准， 表现出明显的行 为主义特征，大大降低了对企业合并的控制力度( 4)。 (二)缩小对不同类型企业合并的干预范围 如前所述，在 1968 年的合并准则中，美国对横向合并、纵 向合并和混合合并都规定了参与合并的企业所允许的最大市场份额， 越此份额界限， 合并企业就会受到司法部反托拉斯局的指控。 在 1984 年修订合并准则时，美国司法部对合并形式没有采取传统的横向 合并、纵向合并、混合合并“三分法”，而是采取了横向合并和非横 向合并“两分法”，以强调只有横向合并才是合并政策关注的核心。 对于非横向合并，合并准则采取了非常宽容的态度。1992 年的 7 合并准则，干脆就叫横向合并准则。这充分说

13、明，美国对企 业合并的控制已从全面干预逐渐转向有选择干预， 即对纵向合并和混 合合并一般不再干预。 (三)拓宽相关市场的认定范围 市场范围的确定对企业合并的合法性判断具有重大影响， 有时一 个企业合并诉讼的结果几乎完全取决于对相关市场的界定。 相关市场 一般由产品市场和地域市场构成。美国在相当长的一段时间内，把地 域市场仅限于其领域范围内甚至是国内的某个区域。但美国 1984 年 的合并准则明确指出，在审查企业合并时，应考虑外国企业参与 竞争的情况，在计算市场份额和市场集中度的时候，应考虑外国企业 进入市场的能力和限制竞争的情况;在进口占国内需求一定量的场 合，应以国内生产者的销售量和进口企业

14、销售量的总和，作为国内总 销售量的总和，并以此为基准确定市场范围。这显然拓宽了地域市场 的范围，使得企业的合并变得更为容易。 (四)效率性企业合并获得支持 过去，美国在处理合并案件时持“效率过错”(efficiency offence)观点，而不是“效率抗辩”(efficiency defence)观点。法 院往往以合并能带来潜在的效率利益为基本理由禁止合并。 但最近十 年来情况发生了显著的变化， 经济效率不仅成为考虑一项企业合并是 否应禁止的重要标准，而且成为一项竞争政策的目标。美国反托拉斯 8 当局在 1992 年的横向合并准则中指出：“合并对经济的主要益 处是它们具有提高效率的潜力，效率

15、可提高企业的竞争力，并对消费 者降低产品价格，在大多数情况下，准则允许企业不受当局干预 进行合并以提高效率。然而，它们仅是企业通过其他途径不可获得的 效率”。美国司法部和联邦贸易委员会于 1997 年 4 月 8 日公布 的横向合并准则更明确的承认了企业合并的效率，同时也进一步 放松了联邦反托拉斯部门在这一问题上的政策，将“合并特有的效 率”(merger-specific efficiencies)确定为反托拉斯当局审理合 并案件时“可予考虑的效率”。在这样的“合并特有效率”观点下， 应该说，几乎所有的合并都可以顺利通过反托拉斯法审查。因为，几 乎所有的合并从理论上讲都具有提高企业效率的效果

16、( 5)。 (五)增强国际竞争力的企业合并在反垄断法上得以豁免 美国原来一直反对在企业合并时考虑国际竞争力问题，但自 20 世纪 80 年代以来美国的看法发生了很大变化， 在 1987 年提出的一项 合并现代化法草案中，已经提及将美国国内的合并放在国际竞争 环境中来考察。如今，为应付日益激烈的国际竞争而实施企业合并似 乎已经成为联邦政府和企业的共识。 联邦政府不仅放松了对有利于增 强国际竞争力的企业合并的管制，而且在某些领域中，某种程度上保 护和鼓励面对国际市场的企业竞争。 三、美国企业合并制度及发展变化对我国反垄断立法的启示 9 从我国企业合并的现状出发，笔者认为，美国企业合并制度及发 展变化，对我国反垄断立法有以下几方面启示： (一)确立“效率优先，兼顾公平”的企业合并管制原则 我国反垄断法对企业合并应当实行“效率优先，兼顾公平”原 则。一方面，从我国市场经济发展的实际来看，现阶段我国市场中大 多