内地与香港知识产权制度的冲突与协调

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1、 1 内地与香港专利制度的冲突与协调内地与香港专利制度的冲突与协调 王秋华* 一、两地专利制度的法律体系 （一）香港的专利制度体系 由于跟随英国的法律体系，香港很早就对知识产权进行法律保护。 但香港对专利权的 保护，一直非常依赖英国。在 1997 年以前，香港根据专利注册条例的规定，实行注册 认可英国专利或以英国为指定国的欧洲专利并使之在香港有效的制度。 因此， 任何发明创造 需要在香港取得专利保护，都必须首先申请并取得英国专利或欧洲（英国）专利，然后，在 规定的时间内，就该专利权向香港专利注册署申请专利注册。在香港，专利注册署仅负责对 已经获得授权的有效专利进行登记注册，其余涉及专利的效力、

2、修改、撤销等事宜一概交由 英国处理。可见，香港的专利制度不是一个完整、独立的制度。 现行香港专利条例 （Patent Ordinance）于 1997 年 5 月 28 日由立法局三读通过，6 月 27 日生效实施。全文共 19 章 159 条，由中英文双语写成。与世界上大多数国家或地区一 样， 专利条例是实体法与程序法结合在一起的成文法。 香港 专利条例 将可获得保护的专利分为标准专利和短期专利。 对于标准专利的确定， 仍然保留注册专利的制度。条例对取得专利保护的各种实体性内容，包括申请人的资格、申 请程序、取得专利的实质性条件、对专利权的保护等，进行具体规范。可见，对于是否给予 一项注册申

3、请以专利保护，香港有自己的标准，并且，该项注册申请是否获得批准，以及批 准后的保护和专利权的效力、修改、撤销等问题的解决，都需要依靠香港专利法。香港的标 准专利被宣告无效或被撤销，不影响原专利的效力；同样，原专利被宣告无效或被撤销，也 不影响香港标准专利的效力。因此，从本质上说，香港的专利制度是独立的，各指定局只是 帮助香港完成了对专利申请的审查和授权工作， 这些获得授权的专利， 一旦在香港获得注册， 就成为香港独立的专利，其效力和保护均受香港专利条例的约束。 香港根据其自身经济结构和特点， 增加设立保护短期产品的短期专利制度。 不同于标准 专利的是，短期专利是由香港自己独立批准授予的。这一制

4、度是原英国法中所没有的，短期 *深圳大学法学院 副教授 比如在成文法方面，香港立法局在 1873 年就制定了第一个商标注册条例。见李泽沛主编香港法律 大全 ，法律出版社 1992 年版，第 368 页。 2 专利制度也不同于内地的实用新型制度。 对中国专利局、 英国专利局以及欧洲专利局授予的专利权进行登记注册的标准专利制度 和自己独立批准授予的短期专利制度共同构成香港的专利制度体系。 除成文法外， 香港法院在处理专利问题尤其是侵权纠纷方面， 还大量引用过去的判例作 为依据，此举显示了香港适用普通法的特点，这也正是“一国两制”的具体体现。 总的说来，香港专利条例是在保持原有英国专利法体系、框架、

5、立法思想甚至表达 方式不变，根据相关国际条约对专利保护的新要求和香港的实际需要，在兼顾与中国内地、 英国以及欧洲专利公约的协调基础上制定的，是香港历史上第一部独立的专利立法。 （二）内地知识产权保护的立法体系 1985 年 4 月 1 日生效的中华人民共和国专利法是专利制度的基本立法。鉴于国际 间对专利保护的新要求和中国专利制度自身发展的需要，内地在 1992 年 9 月和 2000 年 8 月两次对专利法作了比较重大的修改：扩大专利保护的范围；增加了专利权人的权利； 延长了专利保护期限； 对专利实施强制许可规定了更为严格的条件； 在方法专利的侵权诉讼 中，举证责任由原告转为被告；规定了国内优

6、先权制度；对假冒专利产品或专利方法的，专 利管理机关有权进行查处；等等。对专利法的修改和完善，使中国接受专利申请和授予 专利权的数量都大幅度提升， 中国已经成为专利世界的领袖之一。同时，由于中国专利局 的不懈努力，中国专利局进入世界五大专利局的行列。 内地现行的专利法 ，无论是保护范围、权利内容还是执法措施都与国际间的普遍要 求基本一致。 二、专利制度的冲突与协调 （一）整体的立法形式 内地专利制度的立法显现出法律规范本身比较原则、 简单， 实施细则的内容反而比较具 体明确的特点。对法律条文未能明确的内容，往往根据实践的需要，采用由职能部门颁布条 例、规则、办法的形式进行补充和完善。比如，由中

7、国专利局颁布实施的专利代理条例 、 1985 年至 2005 年 8 月，中国专利局接受专利申请合计 2585017 件，完成专利授权共计 1403860 件。统 计数字来源于国家知识产权局网站（http/） 前世界知识产权组织总干事鲍格胥博士所说：在十年的时间里，中国已经成为专利世界的领袖之一，并 且中国专利局已经进入世界五大专利局的行列 3 行政复议规程 、 关于实施的规定等，当这些配套措施的普及不足够 时， 不仅会造成法律适用上的不便， 也容易引起外界对制度本身透明度的质疑。 在这一点上， 香港的专利条例内容详尽具体，使用起来也比较方便、直接。 香港由于遵循的是普通法系的立法理念, 在立

8、法时力求尽善尽美，使法律条文细致严 密，有时候甚至显得繁琐不堪。其理由为：法律是要求人们普遍遵守的准则，当然应有其自 身的严格和稳定， 不能因为各种案件的情形有区别而使法律的执行出现很大的偏差。 内地的 立法实践则一直是“宜粗不宜细” ，因为现实的生活纷繁复杂，立法者难以穷尽所有的情况， 因此，应该给执法者一些酌情处理的空间。两相比较，前者的执法尺度划一，容易形成公平 的理念，但有时候会陷入僵硬死板；后者给予执法者较大的自由裁量权，可能会比较接近实 际情况，但却容易形成法官的专制和任意解释法律，造成事实上的不公平，尤其是在监督机 制不健全的时候更是如此。 （二）授予专利权的标准 在授予专利权的

9、实质性条件方面，两地没有本质性差异， 但在具体操作上有区 别： 1、在新颖性方面，香港采用“绝对新颖性”的标准， 内地采用“相对新颖性” 标准。 两者在以书面形式公开技术内容方面的要求是一致的，主要的区别体现在对 以使用方式公开技术内容方面，在“绝对新颖性”的条件下，无论新技术是在香港或 其他任何地方被以使用的方式公开，都属于丧失新颖性的范围。内地的规定则是当该 技术在国内被以使用方式公开的，才丧失新颖性，而在中国以外的地方以使用方式公 开技术就不算丧失新颖性。 内地在 1984 年制定专利法时，采用“相对新颖性”的标准，主要考虑到当时在 境外收集提取“公开使用”情况的证据有很大的困难。但在中

10、国实行开放政策 20 多 年后的今天，在通信和交通以及与其他国家或地区的交流活动变得日益频繁的情况 内地专利法第二十二条规定，授予专利权的发明应当具有新颖性、创造性和实用性。香港专利条例 第 93 条之（1）规定，任何发明如能作工业应用，并且是新颖的和包含创造性，即属可享专利。之（2） 又规定，第一项所说的发明必须是符合专利法保护主题的发明。 专利条例第 94 条之（2）表述为：现有科技须视作籍书面或口头或以任何其他方法在申请日、优先权 日以前提供予在香港或其他地方公众人士的一切事物； 中华人民共和国专利法第二十二条第二款：新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或实用新型在 国内外出版物上公开发

11、表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实 用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。 4 下，这一困难和障碍已经逐步消除，当然不应该成为采用“相对新颖性”标准的依据。 更何况，国际间由于交易活动的彼此广泛依赖，一个国家构成一个相对封闭的环境而 “独善其身”的状况已经难以为继。采用与国际标准看齐和比较公平、先进的制度， 应该成为一种趋势。加之中国内地在专利领域所建立的受到尊重的地位，采用更为严 格的新颖性标准是应该的，也是可行的。在实践中，采用“相对新颖性”标准所带来 的不公平现象是存在的。有人将一些在国外早已经公开使用的技术或工业设计

12、以自己 的名义在中国申请专利，由于“相对新颖性”的标准，这一类的申请往往被授予专利 权，使本来可以进入公知公用领域的技术为申请人垄断，造成社会资源的浪费和不公 平现象，也阻碍了技术的进步。因此，内地很有必要修改“相对新颖性”标准，使之 与香港以及世界上大多数国家一样，采用“绝对新颖性”标准，造就一个公平的竞争 环境和法律的协调统一，以适应形势发展的需要。 2、在创造性方面，内地采用的是“进步性”标准，而香港的表述为“非显而易 见性” 。 “非显而易见性”强调的是技术人员，即该项发明如果是同行业的普通专 业人员所不容易想到的，该项发明才具有创造性；内地对创造性的要求着重在发明与 现有技术比较，有

13、本质的差别和进步方面。 “实质性特点”是指申请专利的发明与现 有技术比较有新的本质性突破， “进步”是指技术上克服了某些现已存在的缺点和不 足。对于发明与现有技术，比较这两种表述，在“有显著区别”的这一点上是一致的。 所不同的是， “非显而易见性”并没有包含这种不同必须体现技术的进步和改良，而 “突出的实质性特点和显著的进步”则不仅要求发明与现有技术比较是有本质区别 的，同时要求，这种区别是有进步的，是对现有技术中存在缺点和不足有积极有益的 改善。 内地确定创造性的审查标准与立法宗旨有很大的关联。内地专利法制定的目 的不仅仅是保护发明人的专利权，还需要对社会科学技术的进步承担相应的责任。因 此

14、，在客观上，发明人的成果除了能给自己带来利益外，也需要对技术的进步起到推 动作用。而香港专利条例秉承了英国的立法思想和理念，认为专利权纯粹是一种 私人财产，发明创造活动虽然在客观上对社会进步起到推动作用，但这不是发明人的 中华人民共和国专利法第二十二条第三款：与现有技术比较，发明具有突出的实质性特点和显著 的进步。香港的专利条例第 96 条之（1）规定：如在顾及现有科技后，某项发明对擅长有 关科技的人而言并非是明显的，则该项发明须视为包含创造性。 5 义务和责任。本质上，发明人的发明不管是改良或是改劣，都是发明人智力活动的成 果，都应该受到独占拥有的保障。至于发明成果能否为社会进步作出积极的作

15、用或创 造财富，都属于市场决定的问题，而不应由专利法解决。比较而言，内地的立法更多 地体现了社会主义制度追求全社会共同享有财富的特性，而香港的立法则更多地体现 了自由、平等以及私有财产神圣不可侵犯的法律思想。 比较这两种标准，我个人认为，它们并无本质上的冲突，以“非显而易见性”似 乎操作更简单一些， 因为是否本领域普通专业人员容易想到的， 这个问题比较好判断。 如果对一个技术领域具有一般技术水平的人来说不是一望而知的，该发明就具有非显 而易见性，反之则不具有非显而易见性。大多数国家的专利法对创造性或“非显而易 见性”都无法作出具体的判断标准，往往由专利局在实际的审查过程中加以解决。 3、在实用

16、性方面，无论是内地的“实用性”或是香港的“工业应用” ，专利局在 进行审查时，都不要求该发明已经完善，或已经完成了工业或农业的运用，而仅仅要 求发明具有实现的可能性即可。两者的区别也是体现在是否要求“产生积极的效果” 上。 在内地专利审查的实践中，对实用性，是仅审查其具有实现的可能性而非现实 性，即是产品发明就应该可以被批量生产，是方法发明就应该可以被重复使用。对是 否具有实用性都仅限于“可能性”的审查，那么，是否能够审查其实用的效果就值得 推敲，因为效果的审查须建立在实用的现实性基础上。我个人认为，所谓实用性包括 要求具有“产生积极效果”的规定可能更多的只是表明一种态度，在实际的审查中， 恐怕难以操作，至少，它不应成为一个主要的判断因素。 （三）计算机程序的专利