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1、法律漏洞的概述,CONTENTS,法律有无漏洞之争及其评价,法律漏洞的概念,法律漏洞的类型,法律漏洞的认定,否定说： 法律无漏洞,肯定说： 法律有漏洞,一、法律有无漏洞之争及评价1.学术之争,对于法律漏洞之存在与否，在法学理论发展进程中一直存在争议。各派学者从自己不同的理论角度出发，得出或肯定或否定的结论。,1.以英国著名法学家布莱克斯顿为代表的自然法学派认为： 在实在法之上存在永恒不变的自然法，因此法律是由发现而来的，法律不存在什么漏洞，法官只需揭示埋藏在习惯法和自然法中的既存法律即可轻松完成案件裁判工作法官的地位只是“法律宣示者”，他们只是宣示既存的法律，而没有积极主动的法律漏洞填补权。,
2、Lorem ipsum dolor sit amet consectetur adipisicing elit sed,LOREM IPSUM,否定说：法律无漏洞,2.概念法学派他们认为： 基于法律的“逻辑自足性”法律不存在漏洞。法律概念的上下层属关系构成法律体系，这一法律体系有逻辑自足性：当缺乏某下位阶概念时，可求助于其上位阶更抽象的概念，从该上位阶抽象概念演绎推出解决案件所需的具体概念。从而认为任何法律问题都可以在法律体系内部解决。,Lorem ipsum dolor sit amet consectetur adipisicing elit sed,LOREM IPSUM,肯定说：法律有
3、漏洞,1.社会法学派是一个从社会学的角度研究法律制度和法律现象的学派，他们认为法是一种社会现象，法律制度的来源就是社会制度和社会现象。社会是不断进步和发展的，随之而来的是法律漏洞的必然存在。,请在此处输入您的标题,2.以赫克为代表的利益法学派认为，完全的稳定性和完全的妥当性是法律的两个理想，但法律的稳定性与发展性必然冲突，而法律的妥当性是几千年来法学家及法律工作者一贯追求却从未达到的价值目标，实在法的立法者不可能完全满足这两个理想，因此法律漏洞必然存在。立法者无法满足这两个理想的原因在于其自身的局限性。其一，立法者观察能力有限，不可能预见到将来的一切问题；其二，立法者表现能力有限，即使预见到将
4、来一切问题，也不可能在立法上完全表现。,3.以惹尼为代表的科学学派认为，人类创造的法律困于人类当时当地的认识范围，具有不可避免的滞后性，法律漏洞的出现也就不可避免。,请在这里输入您的标题,2.对上述争议的简要评析,（1）以上关于法律漏洞存在与否的学说都看似各有道理。法律追求稳定性和正当性，而人类社会是不断向前发展的，法律的稳定性与发展的要求之间的矛盾必然存在，完全正当的法律只在自然法层面上才会出现。在我国这样的成文法系国家，制定法的天然属性滞后性使其不可能涵盖社会生活的一切细节，法律漏洞的存在更是必然的。因此，我们认为：制定法必然有漏洞。,对上述争议的简要评析,（2）在民事案件中，法官不得以“
5、法无明文规定”为由拒绝裁判，法官的漏洞填补权应当被适当允许；而刑法是公法，核心原则是罪刑法定原则，刑法的明确性是人们得以确定自由与违法行为的界限的依据。如果允许法官填补法律漏洞，则可能超越刑法的可预测范围，人们的自由就得不到保障。而本文讨论法律漏洞问题是为了在司法实践中为法官填补法律漏洞的活动提供一定的参考，因此，本节内容虽不否认刑法法律漏洞的存在，但主要论述的是针对民事法律体系的法律漏洞。,二、法律漏洞的概念,虽然现在学界的通说承认了法律漏洞的存在，但什么是法律漏洞，理论界并没有统一的意见。 德国学者卡尔恩吉施提出：“漏洞是在一个整体内部的一个令人不满意的不完整性。法律概念范围内的漏洞是指，
6、法律整体内部的一个令人不满意的不完整性。”,美国学者博登海默将法律漏洞称为“法律未曾规定简洁的判决原则的新情形”，简单的说，就是“未规定案件”的情形。 大陆学者梁慧星先生则认为，法律漏洞是指现行法体系上存在的影响法律功能，且违反立法意图的不完全性。（不完全性。也就是说现行制定法体系上存在缺陷，此缺陷的存在影响了现行法律功能的发挥。）,1.争议案件裁判规则欠缺。再庞大的法律体系都难以涵盖社会生活的方方面面，在司法实践中，法官无法找到适用于争议案件的具体规范时，我们就可以认定法律在争议案件的这一领域存在法律漏洞。即使可以找到法理，但没有适用于该争议案件的具体裁判规则时，仍然可能存在法律漏洞。因此我
7、们这里所说的裁判规则欠缺，指的是针对具体的争议个案的裁判规则欠缺。,我们认为，法律漏洞就是指制定法对于争议案件应当规范但由于种种原因而没有规范，从而无法找到处理争议案件的适当法律规则之情形。具体来说法律漏洞有以下几个特征：,2.应当规范而无规范。即该法律漏洞的存在违反立法目的。而违反立法目的的原因可能是因为立法者未能充分预见法律规范所调整的社会关系，也可能是社会的发展变化使得法律规范所调整的社会关系超出了立法者的知识范围而根本没有预见的可能。而如何判断“立法目的”，我们认为比较客观的标准是法律的内涵目的或社会公众的意愿，但实际上认定法律漏洞是法官司法实践活动的一部分，法官的法意识在判断过程中也
8、起到了一定的作用。,三、法律漏洞的类型,对于法律漏洞的含义理解不同，导致学者对法律漏洞也有不同的分类。德国学者对法律漏洞的分类主要有以下几种：,LOREM,1.原始漏洞与后发漏洞：立法时就已经存在的漏洞是原始漏洞，而后发漏洞是指立法时不存在，但因为社会的发展使情况发生变化而出现的漏洞。 2.认知的漏洞与未认知的漏洞：标准是立法者在制定法律的当时是否已经认识到法律漏洞的存在。若立法者在制定法律时已经认识到存在法律漏洞，但是他们认为这些问题可以在司法进程中由法院或法理学者去探索得出，所以故意不在制定法中规定，这样的漏洞就是认知的漏洞；如果漏洞的存在是由立法者的过失或者疏漏造成，则称为未认知的法律漏
9、洞。,LOREM,LOREM IPSUM DOLOR,3.部分漏洞与全部漏洞：争议案件完全没有可供适用的调整规范就是全部漏洞，有调整规范但不完全就是部分漏洞。这种分类也是没有必要的，不能阐释清楚法律漏洞，只能让人更加疑惑。,LOREM,LOREM IPSUM DOLOR,梁慧星先生按与法律所使用的词语意义的关系将法律漏洞分为明显漏洞与隐含漏洞。 “明显漏洞是指某种事件，依法律所使用的词语的意义，和依立法者或准立法者意思，均不能涵盖，隐含漏洞是指某种事件，依法律所使用词语的意思，已被法律所涵盖，但依立法者及准立法者意思，本不应被法律所涵盖。”,LOREM,LOREM IPSUM DOLOR,梁慧
10、星先生按与法律所使用的词语意义的关系将法律漏洞分为明显漏洞与隐含漏洞。 “明显漏洞是指某种事件，依法律所使用的词语的意义，和依立法者或准立法者意思，均不能涵盖，隐含漏洞是指某种事件，依法律所使用词语的意思，已被法律所涵盖，但依立法者及准立法者意思，本不应被法律所涵盖。”,LOREM,LOREM IPSUM DOLOR,更有学者认为应当从填补法律漏洞的角度来对法律漏洞分类，原因在于我们研究法律漏洞理论就是为填补司法实践中的法律漏洞服务的。填补法律漏洞时， 首先应当考虑这一法律体系的立法意图，这样才能确定采取何种填补方式，更好的完善法律。,LOREM,LOREM IPSUM DOLOR,之所以会出
11、现如此多的分类方式，原因在于学者们定义了不同的法律漏洞，对法律漏洞性质的认识角度也不相同。笔者认为对法律漏洞进行分类的目的应是 可以为不同类型的法律漏洞找到最适合的填补方法。我们较为赞同梁慧星先生的分类，将法律漏洞分为明显漏洞和隐藏漏洞。,LOREM,转化事实,A,法官找法,B,要填补法律漏洞，前提是确认法律漏洞的存在。但在司法实践中法官要确认法律漏洞的存在并不是单纯套用概念，像运用数学公式解题那么简单，而是要经历复杂的思维过程。,四、法律漏洞的认定,1.转化事实,对于任何一个案件而言，形成合乎裁判需要的案件事实，即归纳案件要点，寻找案件核心，将生活事实转化为案件裁判事实是司法过程的第一步。这
12、也是认定法律漏洞的第一步。 争议案件的生活事实是大量零散的、庞杂的、未经加工的事实，法官寻找案件事实的核心的过程就如在繁茂的大树上寻找一片最美的树叶，并不容易。这不仅是对法官归纳能力的要求，更是法官法律熟悉程度的展现，法官的思维过程其实一直在案件事实与法律规范之间来回往复，不断将司法过程中查清的案件事实归纳、提炼，并与法律规范进行比对，判断其是否属于法律应当调整的范围，最终将其转化成规范的、可供裁判适用的案件裁判事实。,2.法官找法,裁判事实整理完毕之后就需要进行法律漏洞寻找的工作。法官要在现行的法律规范中寻找适用于该案的法律规则，若找得到，就进行下一步的案件审理工作，若找不到，而争议案件的事实又属于应当规定的情形，则可以认定法律对于争议案件存在漏洞。当然，认定法律漏洞存在时，法官必须十分谨慎。因为一旦认定法律漏洞存在，就不止牵涉到对个案的裁判，更可能牵涉到对现行法律规范体系的评价。法律漏洞的认定过程，实际上也就是判断争议案件所反映的利益关系是否已经被法律所规范，而这种利益关系是否值得被法律保护的过程。即利益的值得保护性是确定法律漏洞是否存在的标准。只要该利益有被保护的需要，法官都有必要探究。,谢谢观看！,
