我国上市公司独立董事制度的现存问题与法律对策研究(上)

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1、 1 我国上市公司独立董事制度的现存问题与法律对策 研究(上) 邱永红 深圳证券交易所 法律部经理 我国上市公司独立董事制度的现存问题与法律对策 研究(上) 邱永红 深圳证券交易所 法律部经理 关键词: 证券交易所/独立董事/完善对策 内容提要: 独立董事制度作为内地新近引进的制度,旨在解决内 地上市公司特殊历史条件下产生的“一股独大”问题,规范和约束上 市公司行为,切实保护中小投资者权益。独立董事制度在内地实施五 年多来，成效显著，但也存在一些亟待解决的问题。本文试从实证分 析的视角探讨内地上市公司独立董事制度的不足与完善。 一、独立董事制度的缘起与内地独立董事制度立法的演进 (一)独立董事

2、制度的缘起与发展 独立董事制度发端于英、美法系，但英、美国家早期的公司法并 未设独立董事。 传统公司法理论奉行为股东利益最大化的目标而经营 公司，董事被看作股东的代理人或受托人，股东的利益为其最高和唯 一目标。董事作为股东的化身，无须具有独立性，独立董事自然无用 武之地。在这种理论指导下，形成了公众公司由股东选择董事，董事 监督公司的高级职员，再由公司的高级职员代表股东经营公司的体 制。这种运行模式在公司股权并不十分分散的情况下，尚能保证股东 2 利益的最大化。然而，美国的公众公司自 20 世纪 20 年代以来，股权 结构发了巨大变化，股权越来越分散，普遍出现了所有权与经营权分 离的现象，董事

3、会逐渐被以总经理为首的经理人员操纵。为此，许多 国家纷纷进行公司治理机制改革。改革的重点就是调整董事会结构， 增加外部董事比例， 以制约公司高层管理人员对股东正当利益的任意 侵害，减少这些内部人对公司剩余索取权的大量攫取，防止“内部人 控制”行为的发生。1940 年，美国投资公司法规定，投资公司 的董事会成员中应有不少于 40%的独立人士。 20 世纪 70 年代初的水门事件丑闻促使美国证监会要求所有上市 公司设立由独立董事组成的审计委员会，以审查财务报告、控制公司 内部违法行为。纽约证券交易所、全美证券商协会、美国证券交易所 也纷纷要求上市公司的董事会多数成员为独立董事。例如，纽约证券 交易

4、所于 1977 年首次引入了独立董事制度，要求每个到该交易所上 市的上市公司在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个全部由 独立董事组成的审计委员会,这些独立董事不得与管理层有任何会影 响他们作为委员会成员独立判断的关系。殆至 1980 年，企业圆桌会 议、美国律师协会商法分会，不仅建议上市公司的董事会多数成员为 独立董事， 而且建议董事候选人的任命完全授权给由独立董事构成的 提名委员会。 进入 20 世纪 90 年代以来，美国密西根州公司法率先采纳了 独立董事制度。该法第 450 条规定，股东大会和董事会须指定某一董 3 事为独立董事，该董事必须符合独立董事最低限度的条件，同时，当 该

5、董事不再具备独立条件时，股东会和董事会均可以取消这种指定。 美国其他各州公司立法也纷起仿效，采纳了独立董事制度。此外，英 国伦敦证券交易所在 1991 年专门成立了公司财务治理委员会。该委 员会于 1992 年制订了关于上市公司的最佳行为准则，建议上市 公司“董事会应该包括具有足够才能、足够数量，其观点能够对董事 会决策起重大影响的非执行董事”。在立法和规则的要求下，英、美 等国家的公司聘请独立董事蔚成风潮， 公司中的独立董事已经占董事 会相当大的比重，同时该数字还有不断上升的趋势。OECD 在1999 年世界主要企业统计指标的国际比较 报告中专门列项比较了董事会 中独立董事成员所占的比例，其

6、中美国是 62%，英国 34%，法国 29%。 财富 杂志显示， 美国公司 1000 强中， 董事会的平均规模为 11 人， 独立董事高达 9 人，占 81.8%。如摩托罗拉公司董事会 12 席中，有 9 席为独立董事;美林集团董事会由 16 位董事组成，其中 11 位为独立 人士，其中包括纽约证券交易所主席及一些专营公司的总裁。美国投 资者责任研究中心对曾经列选为标准普尔 500 家指数中的 1165 家公 司进行统计，在 11674 名董事中，独立董事的比例为 62.2%;而且随 着公司规模的扩大，独立董事的比例平均以每年 1%的速度增长，从 1995 年的 64.7%上升到 1996 年

7、的 65.8%，再到 1997 年的 66.4%。 安然事件发生后，美国进行了罗斯福时代以来最大的改革，2001 年美国国会在其通过的关于会计和公司治理改革的萨班斯法案中规 定每个上市公司必须拥有 50%以上的独立董事;2002 年纽约证券交易 4 所(NYSE)在新的公司治理原则中要求在纽交所上市的公司董事会必 须有半数以上的独立董事，并且更加严格地界定独立董事的资格。 尤值一提的是， 独立董事制度还移植到了法国和日本等大陆法系 国家，大有蓬勃扩张之势。OECD 公司治理原则(2004 年版) 第二 部分第6条第5项要求董事会对公司事务作出客观判断时应独立于管 理层， 并明确要求董事会设立足

8、够数量的非执行董事对有可能产生冲 突的事项(如财务报告、提名、高管人员与董事薪酬)作出独立判断。 2002 年，日本完成战后 50 余年来规模最大的商法修改，其中引 人注目、也曾激起社会各界广泛争论的内容，就是如何通过引进美国 式的独立董事制度， 以改善逐渐失去国际竞争力的日本公司的治理结 构。3 月 18 日，日本法务省法制审议委员会公布商法最后修改草案 及修改理由，众议院于 4 月 23 日正式通过，又经参议院审议通过后， 于 5 月 29 日对外公布。按照日本商法特例法的规定，大型公司可以 设置审计委员会、提名委员会及薪酬委员会等董事会专门委员会，各 委员会的半数以上成员，应为外部独立董

9、事，他们须未曾担任过其任 职公司及其子公司的业务执行董事、执行经理、经理及其他高级管理 人员，也非现任子公司的业务执行董事、执行经理或其公司及其子公 司的经理及其他高级管理人员。组成审计委员会的董事即审计委员， 还不得兼任设置委员会公司及其子公司的执行经理、 经理及其他高级 管理人员，或者其子公司执行业务的董事。与此同时，上述设置委员 会公司不得设置监事。董事会的职能主要是业务决策与监督，而业务 5 执行的职能转由新设的执行经理实施， 其业务执行与业务监督分离的 修法思路非常清晰。 2006 年 5 月 1 日，修订后的新日本公司法典 正式实施，新日本公司法典第四章第十节(第 400 条-42

10、2 条)对 独立董事制度做了更加具体而明确的规定。 (二)内地独立董事制度立法的演进 1993 年，青岛啤酒在香港和上海发行上市。按照香港联交所上 市规则的规定，青岛啤酒聘请了两名独立董事，从而成为内地第一家 设立独立董事的境内上市公司。 当时担任青岛啤酒独立董事的是阮北 耀和于福忠。显然，该公司之所以设立独立董事，与其说是出于改善 本公司的治理结构目的， 还不如说是出于在香港证券市场上市股票的 目的。也正是因为如此，该公司设置独立董事的行动，并未受到当时 其他上市公司重视。 1997 年 12 月 16 日， 中国证监会发布 上市公司章程指引 ， 其 中第 112 条规定，“公司根据需要，可

11、以设独立董事。独立董事不得 由下列人员担任：(一)公司股东或股东单位的任职人员;(二)公司的 内部人员(如公司的经理或公司的雇员);(三)与公司关联人或公司的 管理层有利益关系的人员”。该条特别注明“此条为选择条款”，也 就是说井非强制性的规定。 1999 年 3 月 29 日，原国家经贸委、中国证监会联合发布了关 于进一步促进境外上市公司规范化运作和深化改革的意见，对境外 6 上市公司如何建立健全外部董事和独立董事制度提出了要求，规定 “公司应增加外部董事的比重;董事会换届时，外部董事应占董事会 人数的 1/2 以上，并应有 2 名以上的独立董事(独立于公司股东且不 在公司内部任职的董事);

12、外部董事应有足够的时间和必要的知识能 力以履行其职责;外部董事履行职责时，公司必须提供必要的信息资 料;独立董事所发表的意见应在董事会决议中列明;公司的关联交易 必须由独立董事签字后方能生效;2 名以上的独立董事可提议召开临 时股东大会;独立董事可直接向股东大会、中国证监会和其他有关部 门报告情况”。 2000 年 9 月，在全国企业改革与管理工作会议上，原国家经贸 委明确提出今后在大型公司制企业中应逐步建立独立董事制度。 同年 9 月，原国家经贸委会同有关部门起草，国务院办公厅转发国有大 中型企业建立现代企业制度和加强管理的基本规范(试行)，正式提 出“董事会中可以设立非公司股东且不在公司内

13、部任职的独立董 事”。 2000 年 9 月，深圳证券交易所(以下简称深交所)向社会公布的 创业板股票上市规则 (送审稿)中对独立董事制度进行了较为详尽 的规定。同年 11 月，上海证券交易所制定了上海证券交易所上市 公司治理指引(草案)，要求上市公司“应至少拥有两名独立董事， 且独立董事至少应占董事总人数的 20%”。 7 2001 年 1 月 19 日， 中国证监会发出通知， 要求基金管理公司(包 括正在筹建中的公司)必须完善治理结构，实行独立董事制度，其人 数不少于公司全部董事的三分之一， 并多于第一大股东提名的董事人 数。 2001 年 8 月 16 日，为进一步完善内地上市公司治理结

14、构，促进 上市公司规范运作，中国证监会正式颁布了关于在上市公司建立独 立董事制度的指导意见(以下简称指导意见)，并要求上市公司 的董事会在 2002 年 6 月 30 日前至少有 2 名独立董事;在 2003 年 6 月 30 日前董事会成员中的独立董事不少于 1/3。 指导意见的发布实 施，标志着在内地上市公司中强制性引入独立董事制度的开始。 2002 年 1 月 9 日，中国证监会和原国家经贸委联合颁布实施了 上市公司治理准则(以下简称准则)。准则在内地现行公 司法的框架下，明确了公司股东大会、董事会、监事会三大机关的行 为准则;在规范控股股东行为、利益相关者、信息披露等关键问题上 对上市

15、公司提出了要求;规范了董事的行为，并明确要求上市公司按 照有关规定建立独立董事制度。 2004 年 12 月 7 日，中国证监会颁布了关于加强社会公众股股 东权益保护的若干规定，进一步要求完善独立董事制度，充分发挥 独立董事的作用。在原有的独立董事会制度基础上，要求上市公司应 当建立独立董事工作制度， 董事会秘书应当积极配合独立董事履行职 责。上市公司应当保证独立董事享有与其他董事同等的知情权，及时 8 向独立董事提供相关材料和信息，定期通报公司运营情况，必要时可 组织独立董事实地考察。同时，独立董事应当按时出席董事会会议， 了解上市公司的生产经营和运作情况，主动调查、获取做出决策所需 要的情

16、况和资料。独立董事应当向公司股东大会提交年度述职报告， 对其履行职责的情况进行说明。 2006 年 1 月 1 日，新修订的公司法正式生效，其第 123 条 明确规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定”,第 一次从法律层面明确了独立董事的法律地位。根据新公司法的上 述规定，中国证监会于 2006 年 5 月起草了独立董事条例(草案)， 并已上报国务院审查。 据中国证监会统计，截至 2005 年年底，全国 1377 家上市公司已 配备了 4640 名独立董事，平均每家公司 3 名以上。 二、 内地证券交易所在推进独立董事制度建设方面的努力与创新 以深交所为例说明 为把好独立董事入门关，把“花瓶”排除在独立董事大门之外， 从制度上挑选有时间、有精力、诚信勤勉的人员担任上市公司独立董 事，并促使独立董事勤勉尽责地履行其职责，充分保护广大投资者的 合法权益，深圳、上海证券交易所在独立董事制度建设方面均进行了 积极而卓有成效的探索。下