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1、 1 土地债务制度上的抽象构造技术 王洪亮 清华大学法学院 副教授 土地债务制度上的抽象构造技术 王洪亮 清华大学法学院 副教授 从术语上,大家可能对土地债务制度很陌生,但是在结构上,它与 抵押权制度的区别就在于:法学家对之进行了进一步的抽象,使担保 物权与其担保债权的目的脱离而成为无附随性的担保物权。 土地债务 制度的抽象性还体现在物权行为无因性、 抽象的人之责任 (比如债务 承认或允诺) 、将来的债权可作为被担保债权和执行服从(无须判决 书等执行名义而直接进入执行程序)等。在目的去除技术下构造的土 地债务制度,是长生的、稳定的,最终也能满足人们多种需要。 比较的目的在于借鉴,我国抵押权制度
2、的抽象度较低,如果在弥 补既有漏洞的基础上,有意识地运用抽象之目的去除技术,抵押权的 功能就能有效地发挥出来,债务人、所有权人以及抵押权人之间的利 益冲突也能得到最佳的协调。 一、土地债务制度与不动产担保制度 (一)土地债务制度历史概述 总体上来讲,土地债务(Grundschuld)制度源自于日尔曼法。 在中 世纪,作为土地债务制度模型的是定期金买卖(Rentenkauf)制度,定 期金权利人用他的资本“购买”定期金债务人的、 每年的或者短期进 2 行清偿的定期金。 定期金买卖制度表现的是担保权人与土地之间的关 系,在此关系中,担保权人直接控制的权利被排挤掉了。 定期金制度确 定了一个直接基于
3、土地而进行履行的物上债务,因此适应了资本投资 安全的需要。1 定期金制度是最早的不动产资金化(Mobilisierung) 的形式,在中世纪时甚为流行,排挤了占有质等制度。 2 由于对罗 马法抵押权制度的继受,定期金购买价金为有期限的资本借贷所代替, 债权人与债务人也被赋予了解除权。在土地债务出现的历史链条上, 还有一个关键性的制度,这就是所有权人抵押权 (Eigentmerhypothek)制度,它在切断抵押权附随性的前提下,被视 为独立的抵押权制度。3 正是在这些历史制度的影响下,才出现 了梅克伦堡(Mecklenburg)特殊的抵押权制度,也就是后来德国民法 典上的土地债务(Grunds
4、chuld)制度。 4 从字面上理解,这里的债 务( -schuld)有责任之意,就是说,该责任就是土地上责任,而与人上 的责任(债务人或者担保物提供人与担保权人之间的合同关系)无关, 而抵押权通过法定附随性制度,恰恰使物上责任与人的责任关联在一 起。所以,其准确的意思应是从土地上获得清偿的物上债务。 (二)法典中的土地债务与抵押权 法典中既规定了土地债务制度,也规定了抵押权制度。在整个制 度设计中,抵押权的规定占主导地位,而流通性抵押权又是抵押权制 度的核心。如果在登记簿中没有明确注明是担保性抵押权,该抵押权 就是流通性抵押权。流通性抵押权的特别之处在于,第三人可以根据 3 法律善意取得流通
5、性抵押权。根据第 1138 条,土地簿册的公信力也 适用于与抵押权结合在一起的债权,也就是说,即使被担保的债权尚 未产生、不存在或者属于第三人所有,善意第三人也可以取得登记在 土地簿册中的抵押权。 此时,抵押权人只是善意取得了抵押权,而没有 取得人上的债权。如果现在抵押权人主张实现其抵押权,作为债务人 的土地所有权人可以基于担保合同进行抗辩,要求消灭债权,以避免 双倍清偿。但如果抵押权人在实现权利之前已经清偿了该债务,那么 作为债务人的土地所有权人就无法受到法律保护了。5 在这里, 为了适应权利交易的需要,切断了移转上的附随性。6 在流通性 抵押权中,证书性抵押权又是常态,如果在登记簿中没有明
6、确禁止证 书性土地担保物权,该抵押权就可以是证书性抵押权,7 但担保性 抵押权与最高额抵押权只能是登记式抵押权。 抵押权与土地债务都可以是证书式的,在证书性土地担保物权情 况下,登记簿册的公示作用部分地为证书替代,在移转担保物权时,单 纯的移转表示加上交付就可以了(第 1154 条第 1 款第 1 项) 。证书 式土地担保物权的优点是促进抵押权迅速流转,节省登记时间与费用, 土地担保物权因此而动产化了。8 同时,它也满足了一部分抵押 权人由于商业竞争等原因匿名的需要;在分期贷款情况下,一手交证 书,一手交期款也成为了可能。在证书式土地担保物权人行使抵押权 时,登记簿上记载与其不一致的,抵押权人
7、可以根据第 891 条、第 1138 条进行抗辩,而土地所有权人则可以要求证书式抵押权人证明 证书上记载的权利移转链条是不中断的(第 1155 条) 。另一方面,在 4 债权人单独主张债权的情况下,按照第1161 条,他必须在债务人的要 求下提交该证书;在部分清偿情况下,可以作成部分证书。 还有一个问 题是如何处理登记簿与证书不一致的情况。根据第 1140 条,证书并 无公示公信的功能,如果其上进行了错误标记,以登记簿为准,但如果 证书对登记簿上错误的登记进行了异议标记,或者证书上的登记是正 确的,而登记簿上的登记是不正确的,则以证书为准。所以在实践中, 取得人必须同时参阅登记簿与证书,这在一
8、定程度上延缓了交易。 (三)土地债务制度的胜出 土地债务制度起初在实践中极少被适用,两次世界大战期间,抵 押权是占优势的担保物权, 9 1939 年发放的工业贷款中只有1% 是 土地债务担保,但二战后,商业银行发放的信贷基本上是为土地债务 所担保的。10 1966 年的 Segr 报告表明,11 土地债务已经 排挤了抵押权的适用,成为主要的土地担保方式。德国抵押银行、公 众银行以及建筑储蓄银行只有在例外情况下才运用抵押权担保。 12 从贷款类型上看,现在中长期贷款基本上为土地债务所担保, 长期贷款(如投资信贷)还有部分的抵押权担保。德国 90 年代的土地 担保物权总额大约在 13400 亿马克
9、左右。13 设定的土地担保物 权中有 81% 是土地债务。14 二、物权行为理论与土地债务制度 (一)无因性原则与不当得利处理方式 5 物权行为无因性理论,是抽象性技术运用的结果,其基本涵义是: 处分行为的内容与效力不受其目的行为的影响,即所谓的内容上抽象 性与外在的抽象性。 15 我国学者在探讨物权行为时,多集中论述 后者,而对内容上的抽象性论述甚少。 在德国法上,物权行为理论贯穿整个民法以及民事诉讼法,担保 物权与担保合同的关系也是遵循分离与抽象性原则的。16 按照 德国法,设立担保的约定既可以包含在第一个合同(贷款合同)中,也 可以包含在第二个合同(担保约定)中。在分离原则下,该设立担保
10、的 约定在当事人之间建立了借款人设定担保的义务,是后来的担保合同 的原因;抵押物权被设定后,该义务也就被履行了。 这里有着义务行为 与物权行为的分离。 德国法上还奉行抽象原则,这样一来,担保物权就 是极其稳定的,只有在违背善良风俗等情况下,才适用瑕疵共同等理 论。 在无因性原则下,担保合同无效并不能带来担保物权的当然无效, 担保人可以根据不当得利请求返还该担保物权,但在担保物权(在德 国是土地债务)被单独移转的情况下,则只能根据不当得利规则返还 既存利益(德国民法典第 818 条第 3 款) 。这时,善意的新担保权人 一般要受到保护,这正是土地债务流通性强、满足人们多种目的需要 的一个保障。
11、(二)有因性原则与物上返还请求权 我国的民事立法虽然未采纳物权行为无因理论,但基本承认作为 物权变动原因的合同与物权变动是两个法律事件,应予以区分。17 6 担保法及其解释贯穿的基本上是有因性规则,根据担保法第 5 条第 2 款的规定,担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人 有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 担保合同无效, 根据有因性规则,抵押权也无效,按照民法原理,这时,担保人还是物 的所有权人,可以要求抵押权的返还(涂销),行使物上返还请求权,要 求变更登记或更正登记,在质权情况下,是所有物返还的物上请求权。 在物上返还请求权规则中,占有人的善意与恶意,是决定返还范围
12、、 是 否用费用赔偿请求权的重要因素,但这里的善意、恶意与造成合同无 效的过错,是没有必然联系的。18 (三)合同无效带来的赔偿问题 担保合同因为违反法律、公序良俗无效,或者因为欺诈、胁迫、 错误而被撤销,从德国法来看,一般通过不当得利规则来处理;而就赔 偿问题,法律只明确了错误情况下的赔偿责任(第 122 条),而在其他 情况下,要看是否满足了缔约上过失、侵权的构成要件(第 826 条), 如果满足了,才有赔偿的问题。 我国关于处理合同无效的统一解决规则(如合同法第 58 条、 第 59 条)包含了物上返还请求权、不当得利请求权、缔约上过失请 求权以及侵权上请求权等,诸多请求权之间的构成要件
13、区别被模糊化 了,合同法无效规则中强调的过错因素,成为所有请求权判定的基础。 实际上,各个请求权基础中考量的过错因素是不同的,过错与赔偿之 间的关系也是不同的,而且,过错成为统一构成要件的解决办法,无形 7 中使得法官自由裁量权被扩大,结果是当事人之间的利益没有被区别 对待。 担保法解释试图解决这一问题,对担保合同无效后的处理问 题进行了类型化。 比如第 7 条规定:主合同有效而担保合同无效,债权 人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带 赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不 应超过债务人不能清偿部分的二分之一。例如,担保合同因违反公 司法 第 6
14、0 条规定而无效时,债权人不知债务人与担保人之间投资关 系的,债权人就无过错,担保人与债务人承担连带责任,19 其责任 基础是共同侵权。 20 而在国家机关作担保人时,债权人则一定是 有过错的。21 可见,司法解释中的过错,是知道合同无效事由的 过错,可能是法律的禁止规定,也可能是违反法律禁止规定的行为基 础关系,这不仅与合同无效情况下的过错不同,而且也不能与一般侵 权的过错混为一谈。 在这里,侵权的对象也很难被确定,可以接受的说 法是,债权人的担保合同这一相对权利受到了侵犯。 该规则似乎也只能适用于担保合同因违反法律禁止规定而无效 的情况;在担保合同因债权人欺诈或者胁迫而被撤销的情况下,则无
15、 法适用,如债权人与债务人签定的借款合同有效,而债权人在担保合 同中欺诈了担保人的情况;22 在担保人是无行为能力人时,也无 法适用。另外,值得注意的是,在一般的因违反法律、违反法定形式要 求等原因导致担保合同无效的情况下,当事人之间是无法相互承担责 8 任的,只有在一方明显存有恶意的情况下,才有一方侵犯另一方权利 的问题。但这种情况是罕见的。 最高法院对担保合同无效问题的混沌解决方式(担保法第 5 条、合同法第 58 条、第 59 条)是在赔偿问题上进行了类型化, 但并未从根本上区分开物上请求权、 侵权请求权、 缔约上过失请求权。 为了解决个别具体案件而设立的一般性规则,在抽象化技术上,没有
16、 穷尽所有案例类型,结果使得一些非赔偿情况也被涵盖在该规范之 下。 另外,在担保合同因为主合同无效而无效的情况下,可能只有债 务人有过错,但根据有因性原则,债权人也要因此丧失担保物权。 担 保法解释 第 8 条规定:主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过 错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任 的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。在主合同无效的 情况下 (无论主债权状况如何),认为从合同也无效,根据有因原则, 抵押权也不存在,这在担保权人无过错的情况下,显得更为不公平。 另 外,这里的问题是:让担保人承担责任的根据是什么? 有的学者主张 是缔约过失责任,那么,其信赖要件在哪里? 在主合同先订立的情况 下,债权人并不是因为信赖有担保才订立主合同的;在因主合同无效 导致从合同无效的情况下,更无从产生信赖利益。 三、德国法上的附随性 9 (一)抵押权制度中的物权性附随性 基于罗马法的
