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1、.,第五章 危险的确定和控制,保险商品？ 投保人买？ 保险人卖？ 本章实质？,.,第一节 保险人的说明义务,投保人的武器对等,.,第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。 对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。,.,（旧）第十七条订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。 第十八条保险合同中规定有关于保险人责任免除条款
2、的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。,.,新旧比较 1、是否采用格式条款 2、是否附保险单 别国均无,.,一、原因： 1、保险商品条款化 2、保险合同的附合性 3、保险条款专业化,.,二、程度 1、一般条款 一般人能了解 2、免责条款 明确说明 （17、19、30条对抗保险人三大法宝）,.,法定免责条款 约定免责条款 承保风险本质 巨灾风险 公共政策考量 限制保险人自身风险的考虑,.,三、免责条款的范围,.,免责条款 宽泛解释：保险人限制自身承保风险与赔偿责任限额的条款。承保范围、保险标的的限定、保险金额、保险期限、免赔额、条件与保证 折中解释：散落
3、在保险合同中限制或免除保险责任的条款，不包括保证与条件条款、承保标的与承保风险条款。 狭义解释：责任免除或免责条款,.,“隐形免责条款”,“重大疾病终生保险”，并列举了十种重大疾病为保障的对象。脑中风也是其中的一种。该保险的条款规定，该保险真正的保障对象不是该种疾病发生时，或发生中的时间段的状态，而是该疾病得到治疗或没有得到治疗，在疾病发生后的6个月，在专家医生的诊断下，该疾病产生后遗症时，而且该后遗症并不包括轻微的症状，必须是十分严重的状态才能领取到重大疾病保险金。,.,免责条款：保险人责任范围内本应由保险人承担给付保险金义务的情况，因特殊原因的发生而免除该义务的条款。,.,最高人民法院就关
4、于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释（二）（征求意见稿）2012年3月,第十条 保险法第十七条，免责条款的范围界定 保险合同责任免除条款包括除外责任条款、免赔额、免赔率、比例赔付、解除或中止合同等部分或全部免除或限缩保险人责任的条款。,.,四、明确说明的方法 保险单中声明：“保险人已将保险条款的内容向我作了明确说明，我已对该保险条款的内容充分了解。同意按该保险条款与保险人订立保险合同。”投保人签字认可后，能否再以保险人未为说明抗辩？ 该声明效力如何？,.,最高人民法院研究室关于对保险法 第十七条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复（2000年1月24日法研20005号）甘肃省高级人民法
5、院：你院甘高法研199906号关于金昌市旅游局诉中保财产保险公司金川区支公司保险赔偿一案的请示报告收悉。经研究，答复如下：中华人民共和国保险法第十七条规定：“保险合同中规定有保险责任免除条款的，保险人应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不发生法律效力。”这里所规定的“明确说明”，是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。,.,最高人民法院就关于适用中华人民共和国保险法若干问题
6、的解释（二）（征求意见稿）,第十二条保险法第十七条，保险人提示和明确说明义务的履行方式及举证责任 保险合同订立时，保险人对保险合同中的免责条款在保险单等保险凭证上的显著位置以文字或符号等明显标志作出足以引起投保人注意的提示的，人民法院可以认定其履行了免责条款的提示义务。 保险人对于合同中有关免责条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人做出一般人能够理解的解释的，人民法院可以认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的“明确说明义务”。 保险人对是否履行了明确说明义务负举证责任。投保人在相关文书上对保险人履行了符合前款要求的明确说明义务予以签字或者盖章认可的，人民法院可以认定保险人履
7、行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。,.,五、明确说明义务的除外情形 最高人民法院就关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释（二）（征求意见稿） 1、第十一条 法定免责合同化说明义务的履行 保险人以法律、行政法规的禁止性规定作为保险合同免责条款的，可以免除保险人对该条款的提示和明确说明义务。 2、第十三条 明确说明义务的除外情形 续保或同一投保人与同一保险人连续二次以上签定同种类保险合同，合同免责条款内容一致且保险人有证据证明曾就相同的免责条款向投保人履行过明确说明义务的，可免除保险人的明确说明义务。,.,思考：说明义务合理性 1、与一般合同条款知悉的区别 2、合同条
8、款约束力不确定的后果 3、说明主体与说明程度之间的利益导向,.,热点问题讨论： 机动车险“无责不赔”条款的讨论,.,市民张先生购买了一辆宝马车。2010年6月，张先生在太平洋保险公司为爱车投保了 “神行车保系列”机动车车辆损失险 (附加车损险不计免赔条款)，保险责任期自2010年6月25日起至2011年6月24日止，保险金额为人民币38万元。 去年10月26日，张先生驾驶宝马车在虹口区广中路株洲路路口，被一辆摩托车撞上。宝马车遭受严重损坏，摩托车车主也倒地受伤。 据了解，张先生在事故发生时即向投保的太平洋保险公司报案，但保险公司坚持要等到事故认定报告出来后才来事故现场勘验。几天后，交警部门对本
9、次事故作出责任认定：摩托车车主承担事故的全部责任，张先生无责任。之后，张先生多次通过电话要求保险公司前来事故现场勘验，以核定自己的财产损失，但却被告知“无责不赔”，保险公司拒绝到现场勘验及承担保险赔偿责任。 无奈之下，张先生只得自行通过牵引公司将受损车辆拖至指定的4S维修点维修。为了修理爱车，张先生共支付维修费、牵引费、停车费、油污清障费等合计各项经济损失10万余元。 由于摩托车车主是一名外来务工人员，在事故中，他本人也骨折受伤，所以他根本无力支付如此巨额的赔偿。2010年12月，张先生又委托律师向太平洋保险公司发出律师函，要求其立即启动理赔程序，并按约理赔，但保险公司依旧不愿理赔。于是，张先
10、生便将太平洋保险公司告上了法院。 负责代理该案的申达律师事务所高明月律师告诉记者，保险公司拒绝依法及时对保险事故进行核定并履行给付保险金，在理赔程序上已经违法、违约。保险公司所引用的 “无责不赔”的条款，是其单方制作的格式条款，该条款系免除自身责任，加重被保险人的责任，应当属于无效条款。,.,保护违法者 违背公序良俗 代位求偿权 保监会关于加强机动车辆商业保险条款费率管理的通知 2012.3.8（十一）因第三者对被保险机动车的损害而造成保险事故的，保险公司自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。保险公司不得通过放弃代位求偿权的方式拒绝履行保险责任。
11、,.,第十九条采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。,.,思考：说明义务与其他制度的关系,信息不对称，格式条款 内容控制： 解释规则（结果控制）： 不利解释 合理期待,.,第二节 投保人如实告知义务,保险人的武器对等,.,第十六条订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。 投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。 前款规定的合同解除权，
12、自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。,.,投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。 投保人因重大过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但应当退还保险费。 保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。,.,主观过错 重要事项 因果关系
13、法律后果 （询问为限） 故意 是 无 解除不退费 重大过失 是 有 解除还费,.,重大过失 过失行为：行为人无法预计自己的行为将产生何种后果 重大过失：行为人能够预计自己的行为可能产生的后果，轻信能够避免,.,新法旧法投保人如实告知义务的比较 1、故意、重大过失一般过失排除 2、不可抗辩 3、重大过失退费可以应当 4、禁反言：保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。,.,一、性质 法定义务 先合同义务(履行义务的时间),.,二、方式 （一）无限申告 （二）询问回答 1、自动申告 询问+重要事项 2、书面询问
14、 书面询问为限,.,3、我国规定,订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。 征稿： 第六条 投保人告知义务的认定 投保人的告知义务仅限于保险人询问范围。保险人对询问范围和内容负举证责任。 第七条 有限告知及告知除外 保险人以投保人违反了对投保单询问表中所列“其他”等概括性条款的如实告知义务为由要求解除合同的，人民法院不予支持。,.,三、重要事项 足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的 1、影响费率的厘定 2、动摇合同的签订 3、足以变更危险的估定,.,四、解除合同的举证责任 无规定 1、德国 保险人须证明 （1）不实出于投保人的故意或过失
15、（2）不实与危险发生存在因果关系,.,2、日本 是否重要及有无因果关系应当由保险人举证，投保人得以无故意、过失反证 3、台湾 允许投保人以无因果关系反证,.,五、如实告知义务人 投保人 被保险人 肯定说 否定说 补足权利说 征求意见稿第五条 询问告知及告知义务人的认定 投保人和被保险人不为同一人时，投保人的如实告知义务及于被保险人。对同一事实，其中一人已经如实告知的，视为投保人已经履行告知义务。 投保人和被保险人告知内容不一致，保险人仍同意承保的，按照保险法第十六条第六款的规定处理。,.,六、范围 与危险有关的事实 非意见和观念表示 非保险人应该知道和可以得知的事项,.,七、告知事项与危险因果
16、关系 有因果关系 无因果关系 举证责任,.,八、投保人的主观过错 台保险法64条：订立契约时，投保人对保险人的书面询问应当据实说明，投保人故意隐匿、或者过失遗漏、或为不实说明，足以变更或减少保险人对于危险的估计的，保险人得解除契约；危险发生后亦同。.,.,九、法律后果 1、解除立法 无损害赔偿请求权 2、无效立法,.,3、与合同撤销权的竞合 投保人故意欺诈 投保人重大过失重大误解 （征稿）第九条 保险合同的撤销权 投保人投保时未履行如实告知义务构成欺诈的，保险人依据合同法第五十四条规定行使撤销权的，人民法院应予支持。,.,十、30日及2年的法律性质 除斥期间还是诉讼时效,.,十一、解除权的行使要件 1、保险人询问 2、未如实告知 3、投保人故意或重大过失 4、重要事项 5、订立合同时未告知 6、投保人重大过失的与危险发生有因果关系 7、知道解除事由未超过30日，合同成立未超过两年 8、合同订立时保险人不知道未如实告知,.,案例分析,案情 2008年11月7日，刘某的妻子王某向某保险公司泗县营销服务部缴纳2743
