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1、上市公司董事的权力、义务与法律责任,前言,股东大会是董事会的上级单位？ 董事是什么级别？，董事长是否就是我们的上级？ 只要我没有在违规的董事会纪录中签字就没有责任？ 我只是代表股东来投票，与我个人没有关系？ 陆家豪，真的很无辜吗？,主要纲要,一、公司运作的法律框架及董事会的定位 二、董事的资格及其法律地位 三、董事的基本诚信义务 四、董事的职权 五、董事具体行为与案例探讨 六、董事的法律责任,1、上市公司应遵守的法律文件 2、公司治理结构的框架图 3、董事会的定位 4、董事会的职权 5、董事会行使职权的方式,一、公司运作的法律框架及董事会的定位,1.1、上市公司应遵守的法律文件,第一层次,第二
2、层次,第三层次,第四层次,上市规则 上市协议,第五层次,公司章程,公司制定的,1.2 公司治理结构图,股东大会（由全体股东组成）,监事会,董事会,经理层（经营权）,战略,审计,提名,考核,董事会秘书,董事会专门委员会,1.3 董事会的定位,由“股东大会中心主义”向“董事会中心主义”转移的趋势，股东大会职权的终点便是董事会职权的起点 董事会在上市公司处于核心地位（问题：董事会是股东大会的下级单位吗？） 股东人数众多、受限制的所有权等现代企业制度的基本特点，使董事会成为上市公司的控制权的核心。争夺控制权同争夺董事会 君万事件、宁馨儿四砂股份的董事会争夺案例,1.4 董事会的职权,公司法第112条规
3、定了董事会的10项职权，可分为三类： （1）对委托人的义务，如召开、召集股东大会，向股东大会报告工作，执行股东大会决议。 （2）代理法人财产经营权，如决定经营计划、投资方案和内部管理机构的设置，聘任经理。 （3）受托代理的其他事务，如制订财务预决算、利润分配和弥补亏损方案，制订增加或者减少注册资本及发行公司债券的方案，拟订合并、分立、解散方案。 上市公司章程指引第94条又进一步细化了董事会的职权，共16项。,1.5 董事会行使职权的方式,董事会通过董事会决议的方式管理公司事务，而不是直接对公司的事务进行执行； 在董事会闭会期间，给董事长部分授权（危害？） 一人一票制的集体决策模式，与“关键人”
4、治理的悖论，博弈论对权力指数的分析，投票规则的问题。 对关健人治理和维护主要股东利益的董事会运作模式的制约措施：引入独立董事与设置部分前置性的决策程序；建立分权式的专门委员会；改变投票决策模式。,二、董事的资格及其法律地位,1、董事适当人选标准与资格 2、董事资格的国际借鉴 3、董事的产生及辞职 4、董事的法律地位,2.1 董事适当人选标准,董事资格的限制（消极资格） 公司法第五十七条、五十八条及被中国证监会确定为市场禁入者，并且禁入尚未解除的人员 独立董事资格的特别要求（交易所的备案审核） 独立董事的任职条件（5条）+独立性的要求（6条）,2.2 董事资格的国际借鉴,董事资格股（share
5、qualification)的限制： 每一个董事都必须持有公司章程所规定的股份主要出现在英美公司的公司章程而非制定法中 年龄限制70岁：1948年英国公司法，适用范围，公共持股公司及其紧密型公司。 1986年，英国公司董事消极资格法，董事被申请消极资格令： 1、实施犯罪行为；2、持续违反义务；3、欺诈；4、不适为董事（unfitness)；5、非法交易和欺诈性交易。,2.3 董事的产生,董事候选人的提名 -董事候选人应当在股东大会召开前作出书面承诺，同意接受提名，并承诺公开披露的董事候选人的资料真实、完整并保证当选后切实履行董事职责 -独立董事候选人应当就其本人与上市公司之间不存在任何影响其独
6、立客观判断的关系发表声明 股东大会表决：对审议董事选举的提案，每一个董事候选人逐项进行表决（普通投票制、累积投票制） 在会议结束时即视为当选，并应立即就任。 董事应和公司签订聘任合同。,2.4 董事的离职,董事离职的三种方式：辞职、被免去、到届。 董事的辞职生效的条件： 辞职的书面文件送达公司董事会，如果不影响法定人数或公司章程的半数以下，辞职当然生效。（某上市公司的案例） 误区：1、由股东大会任命，理应由股东大会批准其辞职。 2、董事的辞职，还应由董事会批准； 3、董事的辞职，在股东大会批准前可以随意收回。 国际借鉴：英国公司法规定：一旦董事作出辞职的决定，只要将此种决定以书面方式通知公司秘
7、书，不管公司是否接受其辞职，其辞职都是有效的。 辞职因法定原因未生效时，董事仍然负有法定义务。 董事的接受提名与辞职自由权与其法定义务的关系。,2.5 董事的法律地位,由于虚拟人格的公司作为前提，所以董事的法律地位，呈现多样性或称多重性（存在争议与探讨）： -代理人：代理公司与第三人从事交易的需要，承担商事法律关于代理关系的调整与约束，如何解决越权契约； -受信托人：接受股东信任，是一种信任委托（office of trust),作为对公司的资本与财产的管理与运用的需要，接受信托法中对受信托人的法律调整。 -公司雇员：同其它雇员享受权利与接受保护。 我国的规定：公司法没有明文规定董事在公司中的
8、法律地位。 我国公司董事由股东大会选举产生，董事和董事会被授予广泛的管理公司事务和财产的职权，同时对公司负有法定义务。,三、董事的基本诚信义务,1、董事的基本诚信义务的简介 2、忠实义务 3、忠实义务的具体内容 4、注意义务 5、注意义务的具体内容 6、履行注意义务的判断,3.1董事的基本诚信义务,董事对公司负有基本诚信义务（fiduciary duty)。 诚信义务分为两类： 忠实义务（Duty of loyalty） (诚实信用，对“道德”的要求) 注意义务（Duty of care） (勤勉尽责，对 “称职”的要求) 董事只对公司负有义务，代表的是公司的整体利益，而不是个别或部分股东的利
9、益。 董事的基本义务的构架主要来源于成熟市场国家经济实践与司法实践，特别是司法实践对董事的基本义务的分析,3.2 董事的忠实义务,董事基于公司的受信托人，必须以最大的善意作为自己的出发点。所以忠实义务是一种以信任、信赖和依赖为前提和基础的义务。 一般要求：董事一旦承诺作为董事，则必须时刻为公司利益着想，不得利用其职位而获取不当利益。 与注意义务相比，忠实义务是一种严格的责任，不以董事有过失为必要，董事只要在客观上取得了个人利益，则要承担返还所取得利益于公司的法律责任。,3.3 忠实义务的主要内容,不得因自己的身份而受非正当收益 作为代理人，不得收受贿赂、某种秘密利益或所允诺的其他好处，不得擅自
10、越权处理公司的财产；作为受托人，不得侵占公司的财产。 有利害关系的交易 董事薪酬过高、向公司贷款等 自我交易、关联交易程序（公司法61条、章程指引83条，上市规则第十章） 禁止篡夺公司机会（章程指引第80条） 竞业禁止（公司法61条） 内幕交易（证券法、上市规则3.5.1） 保密义务（公司法62条、章程指引80条） 披露义务：披露董事薪酬和持股状况等（上市规则）,3.4 董事的注意义务,勤勉尽责义务即公司董事在执行其职务时保持应有的关注和勤勉，“以一个合理的谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能为其所应为的行为”，成为所谓的善良管理人 董事有义务对公司履行其作为董事的职责，履行义务必须
11、是诚信的，行为方式必须是他合理地相信为了公司的最佳利益并尽普通谨慎之人在类似的地位和情况下所应有的合理注意。,3.5 注意义务的具体表现,积极参加培训，熟悉法律法规和商业规则，掌握作为董事应具备的知识；治理准则三十七条 出席董事会，以正常合理的谨慎态度勤勉行事并对所议事项表达明确意见；治理准则三十五条 行使询问权和调查权，并进行适当的合理怀疑（特别对独立董事，或非执行董事）； 在实际工作中： 避免不作为：应为而不为，未履行责任（包括故意、过失或疏忽） 避免不当作为：不应为而为，滥用职权,3.6 履行注意义务判断,董事勤勉尽责义务标准趋于客观化，“董事必须具备人们可以合理期待于履行同样职能之人的
12、一般知识、技巧和经验。”包含两层含义： 1、董事不得以其对公司实际业务的不知晓作为抗辩 2、董事不得以其实际知识、技能和经验的与客观标准存在的差异而推卸责任 商事判断原则，对注意义务的判断的运用 董事如果被授权采取某项行动，行动时是本着善意并已尽适当注意，那么即使这种行为给公司造成了损害，董事已无需承担责任。（在美国，董事可授引“商业判断原则”豁免其责任。,陆家豪事件 1、1995年1月至2001年担任郑百文第三、四届董事 2、2001年证监会做出处罚决定，处以10万元罚款 3、陆提出行政复议， 4、2002年3月4日，证监会做出维持原处罚决定的行政复议决定 5、4月21日，陆将证监会告上法庭
13、 未能履行勤勉尽责义务的判定依据 董事存在疏忽过失 公司与股东受到损失 过失与损失之间存在因果关系,3.6.1陆家豪事件未尽勤勉尽责义务,陆家豪辩称： 没有参加会议、未见财务报表、不应对公司虚假上市承担董事责任 证监会答辩： 上市前已是董事，应按照相关法规的规定和董事会在上市公告书中的承诺，对公司上市之时披露的全部信息的真实性、准确性和完整性负责 虽然没参加审议上市材料会议，但对决议内容和上市公告书从未表示异议 参加了包括审议1995 至97年报的董事会会议、委托他人参加了审议公司1998年报的董事会议。均未提出反对或保留意见。 根据该公司章程，“董事应认真阅读上市公司的各项商务、财务报告，及
14、时了解公司业务经营管理情况 ” 失职，不能免责,3.6.2 追究董事勤勉尽责义务的典型案例,附1：现行规则的相关规定一览表,附2：股票上市规则的规定,董事的诚信勤勉义务（股票上市规则） 原则上应当亲自出席董事会，以正常合理的谨慎态度勤勉行事并对所议事项表达明确意见；因故不能亲自出席董事会的，应当审慎地选择受托人； 认真阅读上市公司的各项商务、财务报告和公共传媒有关公司的报道，及时了解并持续关注公司业务经营管理状况和公司已发生或可能发生的重大事件及其影响，及时向董事会报告公司经营活动中存在的问题，不得以不直接从事经营管理或者不知悉有关问题和情况为由推卸责任； 履行社会公认的其他诚信和勤勉义务。
15、董事的诚信勤勉义务（加强社会公众股东权益保护规定） 独立董事应当按时出席董事会会议，了解上市公司的生产经营和运作情况，主动调查、获取做出决策所需要的情况和资料。,1、董事的职权的理解 2、董事的一般职权概述 3、董事长的职权 4、董事行使职权时存在问题的案例,四、董事的职权,4.1董事的职权的理解,为履行董事的义务必须赋予董事相应的职权。 职权包含两种含义：一、作为董事的权力（如参加董事会）；二是享有的权利（如董事的报酬）； 权力与权利的关系：权力是一种改变他人法律关系的能力，不能放弃，无法行使时需要授予与委托，权利意味着一种自由或利益，可以放弃。 董事的基本职权的行使为参与董事会集体决策，以
16、发表意见与投票表决为基本方式。 董事的特别职权为独立行使，是根据董事会授权而行使的，如董事长的特别职权。,4.2 董事一般职权概括,1、出席权 董事会与股东大会 2、表决权 3、选举权和被选举权选举与被选举董事长 4、对召开临时董事会的提议权 5、报酬请求权 依法享有报酬 6、签字权 7、知情权和监督权 8、请求赔偿权 “股东会无故解除董事职务”的赔偿 9、诉讼权 10、委托和受托权,4.3 董事长的职权,1、主持股东大会和召集、主持董事会会议； 2、督促、检查董事会决议的执行； 3、签署公司股票、公司债券及其他有价证券； 4、签署董事会重要文件和其他应由公司法定代表人签署的其他文件； 5、行使法定代表人的职权； 6、紧急情况下，对公司事务可先行特别裁决权和处置权 7、召集董事会会议； 8、董事会授予的其他职权。,4.4 董事行使职权时存在问题的案例,案例一：董事的权力（职权）和权利 某公司董事长期不出席董事会，委托非董事出度董事会，放弃的是应尽的职责还是权利？ 案例二：某公司在3月份刊
