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1、国有企业风险的法律防范,李 曙 光 中国政法大学教授 博导,目 录,一、研究国企风险的背景 二、企业风险与健康标准 三、国企法律风险的类型 四、国企法律风险的防范,一、研究国企风险的背景,1，中国作为社会主义大国是世界上国有资产最多的国家，国企承担特别的社会责任 李源潮说：适合中国国情的体制和机制主要有四个方面，第一是社会主义市场经济的高效稳定机制，第二是改革开放的发展动力机制，第三个机制就是中国共产党集中力量办大事的动员机制，第四是国有骨干企业的社会责任机制。 关于国有企业，首先有三个方面的数字，第一个数字是由国家国资委管理的国企的数量，现在是138家。它的数量虽然少，但对整个社会的影响是非
2、常大的。第二个数字是现在有接近80家左右的部委和部级社会团体组织、事业单位，下面有6000余家央企。就是涉及到目前国务院组成部门下面像发改委、财政部、农业部、科技部、教育部，同时包括部一级社会团体组织的单位，比如像工、青、妇、残、侨等。第三个数字就是地方国资委管理着约11万家国有企业。截至2007年，我国共有国有企业11.5万户，资产总额35.5万亿元。 把这三个数字加在一起，我们发现国有企业虽然个数上并不多，但它的整个资产总额却非常庞大，对整个社会影响辐射度比民营企业、跨国公司大得多。它在中国社会承担着特别的社会责任。,一、研究国企风险的背景,2，战略性调整与战略性退出，中国经济改革到了攻坚
3、阶段 我国现在处于一个巨大的社会转型期，由此带来的是产业结构调整、国有企业重组与退出、民营经济快速发展和跨国公司大量涌入的高潮，国有企业正面临前所未有的机遇。 目前的社会信用生态问题： （1）市场经济立法不完善，已制定的法律许多不具备可操作性； （2）商业交易文化更多依赖非市场化的关系经济、熟人经济； （3）履约和强制履约的成本非常高，没有基本的交易信用。 2003年开始，中国立法机构的立法全都涉及到社会重大体制与利益机制的调整，涉及到老百姓的切身利益，涉及到市场经济的信用生态环境。,一、研究国企风险的背景,3，国有资产流失现象严重。 由于以前我们对国有资产和财富的管理更多依赖的是行政的方式和
4、政策的治理，制度性缺漏较多，行政性决策的随意性较强，管理体制不完善，加上处于社会与经济的转型期，各种侵吞、侵害国有资产及其权益的事件层出不穷，国有资产流失现象比较严重。据统计，仅从1982年到1992年，由于各种原因造成的国有资产流失、损失高达5000多亿元。古井集团原董事长兼总裁王效金、双轮集团原董事长兼总经理刘俊卿、金蟾集团原董事长兼总经理尹西才、皖能集团原董事长兼总经理张绍仓等创业型国企掌门人，都是从国企老总沦为罪犯的。 这种状况与我国经济发展的现实与依法治国的需要极不相符。如何维护国有资产权益，保障国有资产安全，防止国有资产流失，成为社会关注的焦点问题。,一、研究国企风险的背景,4，国
5、企生存的国际环境全球贸易与金融危机 全球贸易与世界经济高速发展的两个推动力：网络技术与金融。 金融海啸及其元凶： A, “金融市场看门人”违背职业操守。评级机构（企业评级-穆迪、标准普尔、惠誉，个人评级Equifax、TransUnion、Experian ）在进行信用评级的同时提供有偿的结构化设计服务，这存在利益冲突。 FICO信用评分（还款史占35%，债务总额占30%，个人以前的信用占15%）打分范围是325900。如果借款人的信用分低于580分为很差；低于620分金融机构会要求借款人增加担保；信用分高于720分为很好；高于800分，则违约率为1/1292。 B,基础性贷款、金融衍生品与华
6、尔街毒品（CDO-Collateralized Debt Obligation 债务抵押债券，通过发行和销售CDO债券，让债券持有人分担房屋贷款的风险。CDS-Credit Default Swap，信用违约互换，即每年从CDO里面拿出一部份钱作为保险费给以AIG为代表的保险公司） C,贝尔斯登、雷曼兄弟与通用的问题,二、企业风险与健康标准,何为企业风险？ 所谓企业风险即企业经营的不确定性和发生损失的可能性，也可以说是不利事件发生的概率大小，换句话说就是企业在运行过程中可能发生的危险。,健康企业的标准 企业风险与企业健康密切联系在一起。1、公司治理结构健全,公司治理结构是否健全？公司的组织形式
7、（一人公司、有限责任公司、股份公司）如何？是否有完备的公司章程？股东会、董事会、监事会，还有独立董事制度是否建立？内部审计、外部监督是否健康？也就是说，好的公司治理结构是真正有张力，又有自我约束力的。 2、公司经营行为良好 公司的经营能力如何？经营行为是否规范？与其它竞争者之间的法律关系如何？公司的履约能力如何？有没有重大诉讼？如何处理这些诉讼？等等。,3、公司的“偿付能力”指标健康,偿付能力描写一个企业偿付到期债务的能力状态。,有四种测算标准和方法可以用来判断一个公司有无偿付能力。,或有负债率标准,现金流标准,资本充足率标准,资产负债表标准,偿付能力指标,资产负债表标准 是通过资产负债的比例
8、来判断一个债务人是否具有偿付能力。通常要评估一个公司的价值、持续经营的价值和或有负债水平。 公司负债超过了资产，就是“Insolvency”（资不抵债），或大陆法系的“债务超过”。传统的观点认为这种方法是测算公司偿付能力的唯一方法。 现金流标准 现金流（cash flow） , 是指某一段时间内企业现金流入和流出的数量，当企业的经营性现金流不足以偿还到期负债的时候，企业偿付能力就出了问题。 测试方法：三到七年的详尽的预测财务报表怎么样？是否能偿还其本息？是否违反借款约束条款导致债务加速到期？,资本充足率标准 与公司所从事的业务（包括管理层声明已经从事的业务和已从事的业务）相比，公司所持有的资本
9、量是否过低。如资本与公司运营业务不匹备或资本难以为继，则公司偿付能力有问题。 必须考虑公司资产的波动性，波动性越大，所要求的“资本缓冲”就越高。 或有负债标准 即公司的对外担保行为所产生的或有负债率。这种或有负债转为真实负债的比率。或有负债率越高，公司偿付能力就越差，它往往影响到公司的投资者与债权人对公司健康度的判断。,三、国企法律风险的类型,1，法律风险意识的缺乏 市场经济是机遇与风险并存的经济，企业经营中最大的风险不单是经营风险，而是法律风险，企业法律风险是企业运行中最重要的商业风险。企业的法律风险被很多企业家误解为仅仅是“违法风险”，而另一类则是企业的投机风险，投机手段是被很多企业家惯用
10、的策略，可企业家们在企业经营和发展中忽略了防范，这也正是许多企业走向破产的致命伤。 十分钟悲剧。雷曼兄弟公司在2008年9月15日上午10:00时向法院申请破产保护，消息转瞬间通过电视、广播和网络传遍地球的各个角落。国际互换与衍生工具协会（International Swaps and Derivatives Association，以下简称ISDA）于雷曼兄弟公司正式提交破产申请的前一天（2008年9月14日）所发表的声明称，ISDA将于纽约时间的2008年9月14日的下午2：00到6：00为相关的场外金融衍生交易提供终止净额结算时段安排，以减少因雷曼兄弟公司破产而带来的风险。 令人匪夷所思
11、的是，德国国家发展银行（KfW）于10:10时，居然按照外汇掉期协议的交易，通过计算机自动付款系统，向雷曼兄弟公司即将冻结的银行账户转入了3亿欧元（约合4.35亿美元）。德国销量最大的图片报在2008年9月18日头版标题中，称KfW是“德国最愚蠢的银行”。 雷曼的债务总额达6130亿美元，债权人超过10万个。众多的债权人中，中国工商银行、建设银行和中国银行等至少7家中资银行持有雷曼兄弟公司相关资产的总额在数亿美元以上。,案例：东星航空公司破产案,因为资金链断裂，东星航空被通用电气商业航空服务公司(GECAS)等六家债权人起诉并申请破产。2009年3月30日，武汉中院受理该案立案，从而启动了东星
12、航空的破产清算程序。 以东星航空的破产为例，航空业是高投入行业，一年亏损百亿元不足为奇，对于这类企业的准入，法律规定的最低注册资本仅8000万元，不到购买一架最便宜新飞机价格的1/3。东星航空短短两年即夭折，与它自身流动资金严重不足有密切关联。东星航空贪大求全，急功近利，一口气租赁了9架飞机，但不知如何面对每天近10万美元的租金，而其股东又并不懂航空，曾率领旅游班底去谈飞机租赁，结果发现无法对话，无奈只好请香港律师帮忙，到最后还拖欠香港律师的律师费。东星航空的人事管理混乱，令人难以置信的是公司竟然没有同高管人员签劳动合同，同普通员工的劳动关系更是混乱不堪，有的员工劳动关系在集团，有的在东星国旅
13、，并且长期拖欠员工社会保险。东星航空、东星集团、东盛房地产和东星国旅资金混同，连带担保、相互拆借资金最大股东兰世立一股独大，占到东星航空总股份的95%；当然，在东星航空资金出现问题时，部分机场不是通过法律途径来解决，而是擅自扣留东星航空的飞机，至今不还。 东星航空的投机行为、盲目扩大经营规模、企业家个人意识为决策重心、缺乏法律风险控制意识、管理的混乱、紧张的政府关系等等，都是造成东星航空走向“死亡”的重要原因。 这些原因的背后，无不暴露出中国航空业或者说中国企业法律意识的淡薄。,三、国企法律风险的类型,2，对国际交易规则的不熟悉 在国际上动不动就要冲击500强的央企,却在与国际投行的过招中,被
14、衍生品圈套轮番放倒, 据了解,截至目前为止,央企和地方国企衍生品亏损额大概有1000多亿元。面对惨痛教训,国资委8月发函投行,声明央企对投资衍生品保留不付款权利。但据媒体报道称,此前虽然提出央企有停止交纳保证金或者单方停止合同的权利,但是,目前大部分央企衍生品条约还在履行,亏损势头未有缓止。 国航相关人士指出,该集团实现公允价值变动收益为15.21亿元,其中未交割的油料衍生合同公允价值变动收益计14.50亿元（公允价值转回40.03亿元;因实际交割引起公允价值变动25.53亿元。同时,东航相关人士指出,该公司公允价值变动净收益约为人民币28.14亿元,其中航油套期保值期权合约产生的公允价值变动
15、净收益约为人民币27.94亿元。2009年上半年公司航油套期保值合约实际交割现金流出约为人民币12.89亿元。 对此,美国康奈尔大学的金融学教授黄明博士表示,“我认为保留不付款权利它只是一个谈判手段, 逼着投行跟我们谈, 它所达到的目的,就是希望投行妥协一部分,使我们挽回一部分的亏损” 但是,据21世纪经济报道报道,目前国内某航空企业每个月约几百万人民币的燃油套保亏损,仍在继续源源不断支付给外资投行。在国航、东航八月份公布的2009年的半年报里面看到,仍有未交割或已经交割金额,显示合同仍在履行。,三、国企法律风险的类型,3，经营性风险合同风险 在信用不完备、法制不完善、市场支持因子缺失的情况下
16、，企业的经营性风险较大。其中涉及合同风险、票据风险、不正当竞争的风险、消费者权益保护等方面的风险。 市场经济就是契约经济。 企业经营中的最大风险往往是合同风险。 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 合同风险主要涉及到合同诈骗、合同瑕疵、合同不履行以及其它合同纠纷等风险。,常见的合同风险,交易对方的资信状况不实 交易对方主体不适格 口头变更合同后未用书面形式确认 未及时行使法定抗辩权利 合同条款语意模糊，产生歧义 合同缺乏专人管理而超过诉讼时效 授权不及时收回，导致被授权人滥用权力,三、国企法律风险的类型,4、公司治理的风险 所谓公司治理的风险是指公司治理结构的不完善导致的企业风险。如公司章程不完善，董事会运转有问题，关联交易，对股东权益的侵害等。 何为公司治理结构？ 从狭义上看，公司治理主要是公司股东大会、董事会、监事会的结构与功能、董事长与经理的权利与义务以及相应的聘任、激励与监督方面的制度安排等内容。 从
