合同法律法规物业管理法规大讲坛

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2、项或行政相对人，前溯性指 该行政行为对已经发生的情况有效。例如，对违反物业管理企业资 质管理规定的行为作出行政处罚决定书这一具体行政行为，处罚的 对象必定是某个具体的违规者，而该项处罚又必定是溯及处罚决定 书作出以前已经发生的未取得物业管理资质证书而从事物业管理业 务或者所管理物业与所持资质证书等级不相符的违规行为。 合同法律法规物业管理 法规大讲坛 合同法律法规物业管理 法规大讲坛 合同法律法规物业管理 法规大讲坛 合同法律法规物业管理 法规大讲坛 入强制执行过程的行政管理规范性文件的行政行为，具有普及(普遍) 性和后及性。所谓普及性指该抽象行为是针对从事规范所列活动的 所有的人，具有普遍约

3、束力；后及性指该抽象行为一般没有前溯 力，只对规范发布后发生的情况生效。具体行政行为是指依据行政 管理法规，针对特定对象行使行政管理职权，规定和采取一定的行 政处理手段或行政措施的行政行为，具有具体性和前溯性的特点。 所谓具体性指该行为必须指向特定的事项或行政相对人，前溯性指 该行政行为对已经发生的情况有效。例如，对违反物业管理企业资 质管理规定的行为作出行政处罚决定书这一具体行政行为，处罚的 对象必定是某个具体的违规者，而该项处罚又必定是溯及处罚决定 书作出以前已经发生的未取得物业管理资质证书而从事物业管理业 务或者所管理物业与所持资质证书等级不相符的违规行为。 合同法律法规物业管理 法规大

4、讲坛 合同法律法规物业管理 法规大讲坛 合同法律法规物业管理 法规大讲坛 合同法律法规物业管理 法规大讲坛 入强制执行过程的行政管理规范性文件的行政行为，具有普及(普遍) 性和后及性。所谓普及性指该抽象行为是针对从事规范所列活动的 所有的人，具有普遍约束力；后及性指该抽象行为一般没有前溯 力，只对规范发布后发生的情况生效。具体行政行为是指依据行政 管理法规，针对特定对象行使行政管理职权，规定和采取一定的行 政处理手段或行政措施的行政行为，具有具体性和前溯性的特点。 所谓具体性指该行为必须指向特定的事项或行政相对人，前溯性指 该行政行为对已经发生的情况有效。例如，对违反物业管理企业资 质管理规定

5、的行为作出行政处罚决定书这一具体行政行为，处罚的 对象必定是某个具体的违规者，而该项处罚又必定是溯及处罚决定 书作出以前已经发生的未取得物业管理资质证书而从事物业管理业 务或者所管理物业与所持资质证书等级不相符的违规行为。 物业管理具体行政行为按受法律拘束程度不同可分为羁束裁量的行 政行为和自由裁量的行政行为两类。 羁束裁量的行政行为指行政主体必须严格按照有关行政管理法规中 明确具体的可操作性强的规定作出相应的具体行政行为，若违反羁 束裁量规定的则构成违法行政行为。例如，深圳经济特区住宅区 物业管理条例第 55 条关于开发建设单位违反该条例有关规定的， 可按应交款项逾期的时间处以每日 3的罚款

6、之规定，即属羁束裁 量，行政主体只能按每日 3的额度罚款。 自由裁量的行政行为指行政管理法规虽有规定，但只规定一定幅度 或可采取多种措施，在具体执行时，行政主体可以有一定的选择， 根据 实际情况相对自由地作出自主决定。这里有三种情况：一是法规规 定了具体明确的幅度，允许行政主体按所遇实际情况择定。例如 上海市居住物业管理条例第 56 条规定的对物业管理企业违规行 为之罚款幅度为 1000 元以上 30000 元以下，重庆市物业管理办 法第 35 条规定的对物业管理企业违规行为之罚款幅度为 1000 元 以上 10000 元以下。具体罚 1001 元或 1999 元或 2900 元等全由处罚 机

7、关自主决定。二是法规的规定比较笼统，幅度较宽，由执法的行 政主体根据具体情况裁量决定。例如江苏省城市住宅区物业管理 办法第 40 条规定：“物业管理企业违反本办法，对住宅区房屋及 公用设施、设备管理、维修、养护不善或者不履行物业管理委托合 同规定义务的，业主和使用人有权投诉，物业管理行政主管部门可 以责令其赔偿损失，并视情节给予警告或者处 5000 元以下罚款。” 按该条规定，行政主体可以在是给予警告还是给予罚款二者间择 定，若处以罚款，在 5000 元以内，是法定界限，具体罚 10 元或 4900 元等全由行政主体自主裁量决定。三是法规规定“参照执行” 或“参照规定”，留给行政执法者的自由裁

8、量权就更大了。行政主 体所作出的具体行政行为，属于自由裁量中过重或畸轻或显失公正 的，则只是是否适当的问题，“不当”和“违法”两者在性质上有 区别，因而在纠正或补救、赔偿时做法也不相同。如果自由裁量超 越法定范围，也就成了违法问题。 物业管理具体行政行为按是否直接产生行政法律效果分为法效行政 行为、准行政行为和事实行为。法效行政行为指能直接发生法律效 果的行政行为。如命令某位违章对房屋的内外承重墙、梁、柱、楼 板、 阳台、天台、屋面及通道进行凿、拆、搭、占的业主限期改正、恢 复原状的具体行政行为，对该业主直接产生法律约束效力。准行政 行为是指行政主体所作出的行为本身并不直接发生法律的效力和后

9、果，但对能直接产生法律效果的行政行为有直接影响的行为。行政 法上的准许行政行为通常包括行政主体作出的通告行为(如通知业主 们出席第一次业主大会的具体日期、地点的告知行为)、受理行为 (如对业主投诉的受理、对物业管理公司申领资质证书的申请之受 理)、确认行为(包括原有权属的确认和含有定性处理内容的责任事 故的确认两类行为)、证明行为(包括公证行为、鉴证行为和一般的 证明行为，国家行政机关作出的证明具有一种公定力，有的证明还 是取得某项法定权利的资格或前提条件)四种行为。事实行为指不以 形成、变更或终止法律关系为目的，不对当事人权利义务产生法律 上的拘束力的行为。例如调查行为、具有建议性或推荐性而

10、非行政 命令式的行政指导行为、对行政相对人的咨询答复行为等。 从行政诉讼法学角度看，可诉性行政行为是拥有行政管理职权的行 政主体在对社会实施管理的过程中行使其行政管理职权，并对行政 相对人的权利义务发生实际利害影响，具有司法审查可能性和必要 性的行为。因此，除法律行政法规另有规定外，法效行政行为和对 行政相对人权利义务发生实际利害影响的准行政行为都是可诉的。 事实行为并非都不影响行政相对人的权利义务，比如执法人员在调 查过程中无意碰坏了业主的电视机这个事实行为损害了业主的财产 权益。中国最高人民法院在进行审判方式改革时明确提出了增加不 同于维持判决、撤 销判决的确认判决，从而将事实行为也直接纳

11、入行政诉讼范围，对 于事实行为只能通过确认判决来确认这个行为是合法还是违法，进 而解决行政赔偿与不赔偿问题。 物业管理具体行政行为还可以划分出依职权的行政行为与依请求的 行政行为、要式的行政行为与不要式的行政行为、独立的行政行为 与补充的行政行为、受领的行政行为与不需受领的行政行为等其他 类型。 二、物业管理的行政措施、行政处罚和行政强制执行 物业管理的行政措施，指国家各级与物业管理活动有关的行政管理 机关，依据物业管理法规行使法定行政管理职权，针对特定对象， 单方面作出的能产生行政法律效果的具体行为。 行政措施的表现方式很多，包括：行政命令(命行政相对人为一定行 为的，称令；命行政相对人不为

12、一定行为的，称禁止令)、指示、审 核、批准、拒绝、许可、赋予(一定的权利或法律上的行为能力)、 剥夺(与赋予相反，如吊销严重违规的物业管理公司的资质证书)、 免除(在特定条件下免除特定行政相对人作为的义务)、请示、批 复、批转以及准行政行为等等。行政措施，依其目的和对行政相对 人权利义务影响的不同，主要分为三大类：一是行政许可，指行政 机关根据特定行政相对人的请求而决定是否赋予其某种权利能力、 行为能力或使对一般人禁止的禁令对其解除的行政措施。二是行政 强制措施，又分为限制人身自由和限制财产权利行使的两类强制措 施。物业管理规范性文件未授权行政管理机关有限制人身自由权 力，也未明文规定房地产行

13、政机 关或物业管理归口主管部门有扣押、查封、冻结的权力。有关行政 机关(如税务、工商、审计、物价、公安等部门)可以采取依法扣 押、查封物品、查封房屋、冻结款项等限制财产权行使的措施。三 是行政处罚。物业管理行政处罚，指物业管理归口行政主管机关和 有关行政机关根据物业管理行政管理法规及有关行政管理法规，对 行为违反法规规定但社会危害程度较轻尚未构成犯罪的行政相对人 所作出的惩戒性法律制裁。 行政处罚的具体形式很多，大致可分为四类：一是申诫罚。即警 告，是对违法者的谴责和警诫。二是财产罚。是剥夺违法者一定财 产权益的制裁，如罚款、没收非法所得、没收非法财物、拆除违法 建筑等。三是行为罚。又称能力罚

14、，即剥夺或限制违法者原有的从 事某种行为的能力，如暂扣或吊销许可证，暂扣或吊销资质、资格 证书或执照，责令停产停业，责令暂停发放建设单位的房地产开发 资质、降低物业管理资质等级等。四是人身罚。即短期内限制或剥 夺人身自由(如行政拘留)的制裁，但在专门的物业管理法规中未规 定人身罚，因而除涉及触犯治安管理处罚条例的行为外，不能 将人身罚作为物业管理行政处罚的形式。物业管理行政处罚必须严 格按照 1996 年 10 月 1 日起施行的中国行政处罚法规定的程序 进行。除依法可适用简易程序外，通常都要严格适用传唤、询问、 取证、裁决、复查一般程序和不服处罚的申请行政复议或提起行政 诉讼的申诉程序，并且

15、行政相对人作为当事人有要求举行听证的权 利。 物业管理行政强制执行，指物业管理的行政主管机关和有关行政机 关，依据法定职权和物业管理行政法规，在行使行政管理职权过程 中，对不履行法律义务的行政相对人，直接或依法申请法院采取强 制措施强迫行政相对人履行义务的行政行为。 行政强制执行的机关有两种，即由行政机关自己执行和经行政机关 申请由法院执行。绝大多数的物业管理行政强制执行，依法应由法 院执行。行政机关向法院申请执行的期限是自起诉期限届满之日起 3 个月，逾期申请的，人民法院不予受理。如果行政机关不执行或不 申请法院执行生效的具体行政行为，承受该具体行政行为权利的一 方当事人有权向行政机关提出执

16、行申请。 行政强制执行可分为间接强制和直接强制(包括人身强制和财产强 制，如强制传唤、强制拆除等)两大类。其中间接强制又分为两种： 一是代执行，指行政相对人本人不履行法律义务，而此项义务可以 由第三人代为履行而能达到同一执行目的的，行政机关或法院可以 依法委托他人代为履行，然后由负有义务的行政相对人承担因此所 发生的一切费用。例如，某业主不主动履行拆除违法建筑的行政命 令而须强制拆除的，行政机关调用民工、拆房机械进行强制拆除的 费用，由该业主承担。代执行的程序一般分为告诫责令、代执行、 费用征收三个阶段。二是执行罚，又称罚锾，指行政相对人不及时 履行、他人又不能代为履行的作为义务或不作为义务，行政机关可 以依法采用课以财产上新的给付义务的办法，促其履行义务。例如 中国行政处罚法第 51 条中规定，当事人到期不缴纳罚款的，作 出行政处罚决定的行政机关可以采取滞纳金形式的加罚措施，即每 日按罚款数额的 3加处罚款。 执行罚的罚款，仅为促使被罚人履行义务的手段，因而只要义务人 履行了义务，执行罚就停止了。 三、物业管理具体行政行为的效力 物业管理行政行为属于在行政职权范