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1、企业劳动用工法律风险防控,济宁市劳动人事争议仲裁院 李杰,提 纲,一、劳动用工风险 风险因素：1、法律；2、事实。 二、准确理解并正解适用法律 三、掌握有效证据固定用工事实,一、劳动用工风险,风险：遭受损失、伤害、不利的可能性。 劳动用工风险因素： 1、法律；2、事实。 争议裁判原则 以事实为根据 以法律为准绳 争议裁判规则（逻辑推理三段论） 大前提 法律规定 小前提 法律事实,裁判结果,裁判结果,一、劳动用工风险,劳动用工法律风险： 1、因理解法律错误导致败诉承担经济损失； 2、因不能证明有关劳动事实导致败诉承担经济损失。,一、劳动用工风险,劳动用工法律风险基本防控措施 规范管理-正确适用法
2、律、有效证明劳动事实 1、制定完善的规章制度体系； 2、建立可行的规章制度操作指引； 3、谨慎约定劳动合同条款 。 本课程的目的 通过对法律及事实认定方面的技巧的学习，制定完善本单位规章制度，以及规章制度操作指引。,二、准确理解并正解适用法律,劳动争议裁判依据 法律、法规（行政法规、地方法规）、规章（国务院部门规章、较大市以上地方政府规章）、司法解释、政府规范性文件、劳动合同、用人单位规章制度、判例（指导性案例）、职业惯例、职业道德、公序良俗、理论学说 唯一能够自主制定的作为日常管理依据或争议裁判依据的是：规章制度 （阿里巴巴“月饼事件”）,二、准确理解并正解适用法律,法律的核心内容： 法律概
3、念、法律原则、法律规则、法律技术性规定。,二、准确理解并正解适用法律,（一）法律概念（解决问题必须首先界定概念） 法律概念是对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。它具有明确性、规范性、统一性等特点。法律概念是构成整个法律体系的原子，是法律知识体系中最基本的要素。 现实实践中对法律概念的理解有时会出现偏差。,二、准确理解并正解适用法律,法律概念示例 1、被追究刑事责任 刑事案件经侦查、审查起诉、审判，可能的最后结果有：不起诉、宣告无罪、撤销案件、判处刑罚、免予刑事处罚。 劳动部关于贯彻执行若干问题的意见“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处处
4、罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。（现行刑法第三十七条） 劳动和社会保障部办公厅关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函（劳社厅函2003367号）人民检察院作出不起诉决定的，不属于劳动法第二十五条第(四)项规定的被依法追究刑事责任的情形。 注意与“受过刑事处罚的”相区分,二、准确理解并正解适用法律,制定规章制度： 被追究刑事责任：是指因刑事犯罪被人民法院判处刑罚（包括五种主刑，管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；三种附加刑，罚金、剥夺政治权利、没收个人财产；针对外国人的驱逐出境）或免予刑事处罚的。 （某国有企业职工犯交通肇事罪案例）,二、准
5、确理解并正解适用法律,2、客观情况发生重大变化、客观经济情况发生重大变化 劳动部关于中华人民共和国劳动法若干条文的说明 第二十六条 本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。 劳动合同法第四十一条，客观经济情况：依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； 企业经济性裁减人员规定第二条，“生产经营状况发生严重困难”可以根据地方政府规定的困难企业标准来界定。,二、准确理解并正解适用法律,客观情况
6、：第一，是客观存在的；第二，是订立合同时当事人不可预见的；第三，它的出现不可归责于双方当事人，及当事人对于变化的出现在主观上没有过错；第四，该等客观情况变化已导致劳动合同全部或部分无法履行。 客观经济情况：因市场变化，企业根据自身情况主动作出的经营方式调整、产品结构调整、转产以及因生产经营严重困难处于停产、破产重整等 两者的本质区别在于成因不同。客观情况，侧重于外因，企业的自主决定权相对较弱，如不可抗力、法律法规政府政策变化、劳动者非原本人原因丧失职业技能或资格。客观经济情况，侧重于内因，企业的自主决定权相对较强，一般指企业为适应市场变化主动或被动作出的经营性调整。 （某企业订单下滑致效益急速
7、下降按四十条解除案例、纺织企业退城进园按违纪解除案例）,二、准确理解并正解适用法律,制定规章制度： （1）客观情况是指，发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，包括但不限于不可抗力、企业搬迁并对劳动者的权利义务造成重大影响、分立、合资、合并、兼并、转（改）制等，致使劳动合同所确定的工作岗位消失、法律、法规、规章的修改或废止，因劳动者方面的原因，如劳动者非因本人过错证书被吊销、丧失特有职业技能等，造成原劳动合同不能履行等情形。 （2）客观经济情况是指：因市场变化，企业根据自身情况主动作出的经营方式调整、产品结构调整、转产以及因生产经营严重困难处于停产、破产重整等,二、准确
8、理解并正解适用法律,制定规章操作指引： （1）构成客观情况发生重大变化情形，按劳动合同法第四十条第（三）项操作。 （2）构成客观经济情况发生重大变化情形，按第四十一条操作。达成裁员限制人数或比例的，按“提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，并向劳动行政部门报告”程序执行。达不到限制的，无须履行上述程序。（关于印发中华人民共和国劳动合同法宣传提纲的通知（劳社部发200725号）十、劳动合同的解除 （五）修改了用人单位裁减人员的规定 ）,二、准确理解并正解适用法律,3、不胜任工作 劳动部关于中华人民共和国劳动法若干条文的说明 第二十六条 本条第（二）项中的“不能胜任工作”，
9、是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。,二、准确理解并正解适用法律,制定规章制度： （1）不能胜任工作是指，主观上有努力工作的愿望，但由于智力、体力、技能等各方面的原因，不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。 （2）因劳动态度不认真、消极怠工等原因，不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量的，为违反规章制度行为。 （食堂大妈被调岗数控机床案例）,二、准确理解并正解适用法律,（二）法律原则 法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本源的综合的、稳定的法律原理和准则。法律原则无论是对法的创制还是对
10、法律的实施都具有重要的意义。 民事法律原则：平等原则，自愿原则，公平原则，诚实信用原则，公序良俗原则，禁止权利滥用原则 劳动法特有原则：侧重保护劳动者权益原则 在用人单位对劳动者作出的各种安排或处理决定的合理性方面，尤其要注意这项原则。,二、准确理解并正解适用法律,制定规章制度操作指引 如：因故需要对员工调整岗位的，要根据公司及员工自身实际情况妥善安排，在可能的情况下尽量满足员工诉求，如不能满足员工诉求，人力资源部应尽量做好思想工作，说服员工服从安排，并做好记录。员工仍不服从的，应要求员工书面写明具体诉求及理由，报请人力资源分管领导及部门领导研究后，再行处理。如确实不能满足员工诉求，员工又无正
11、当理由的，应书面向员工说明情况，员工拒绝工作安排的，按照规章制度处理。 再如：因长期病假、工伤假、待岗等形成长期两不找时，不能冒然以员工构成旷工为由解除劳动合同。要有充分的通知上班、告知违反规章制度的后果等程序，再行处理较为稳妥。,二、准确理解并正解适用法律,（三）法律规则 法律规则，是指通过国家的立法机关制定的或者认可的用以指导，约束人们行为的一种行为规范。 构成要素： 假定条件 行为模式 法律后果 法律条文：劳动合同法第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 司法实践中的观点、做
12、法：劳动者因合理理由书面放弃签订书面劳动合同的；高管、负责签订劳动合同的人力资源主管因自身原因未订立书面劳动合同的，用人单位已尽到诚实磋商义务，对未订立书面劳动合同无过错的，免除支付双倍工资的义务。,二、准确理解并正解适用法律,法律规则：建立劳动关系+无个人原因不签订劳动合同情形 假定条件 一个月内用人单位与劳动者订立书面劳动合同 行为模式 不订立承担双倍支付工资责任 法律后果 成熟的法律规则应具备这三要素，结构不完整的法律规则，执行效果差。,二、准确理解并正解适用法律,法律规则与法律条文的关系 法律条文是表现法律规则的形式;法律规则是法律条文所要表现的内容。1.一个完整的法律规则由数个法律条
13、文来表述。2.法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述。3.一个条文表述不同法律规则或其要素。4.法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。,二、准确理解并正解适用法律,学习掌握法律规则示例 1、关于处理加班争议的法律规则 A.支付加班费争议 假定条件： 劳动者超时劳动（劳动法41-44条） 超时劳动是用人单位安排的（劳动法41条） 非属于特殊情况（鲁高法【2010】84号37条） 不属于不定时工作制（关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法） 工作日加班未安排补休（44条） 行为模式：支付加班费 法律后果：不支付加班费将面临行政处罚、支付加班费、加付赔偿金,二、
14、准确理解并正解适用法律,依法制定规章制度： 加班是指：用人单位安排的，劳动者在标准工时之外工作、超过综合计算工时工作或在特殊工时下法定节假日工作。 虚报加班行为，属于严重违反规章制度。 实行加班审批制度，为完成工作任务或赚取额外劳动报酬的自愿加班，不享受法定加班费待遇。,二、准确理解并正解适用法律,高管、外勤人员、推销人员、部分值班人员、企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员、其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工，可实行不定时工时制。交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工及地质及资源勘探、建筑、
15、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工可实行综合计算工作制。 安排劳动者休息日加班的，应安排补休，至年度末确实无法安排补休的，应依法支付加班费。平时加点或节假日加班的，不能安排补休。 特殊工时下，节假日安排劳动者工作的应支付加班费。,二、准确理解并正解适用法律,制定相应操作指引： 劳动部关于国家铁路劳动者实行综合计算工时工作制的批复劳动者工作时间包括准备结束时间、作业时间、劳动者自然需要的中断时间和工艺中断时间。实践中的班前、班后会、不能自由支配的补餐时间、因工艺流程需要等待的时间，属于上述范畴，对上述时间要尽量减少。,二、准确理解并正解适用法律,因安全、消防、节假日等特殊需要
16、，经劳动者同意按排劳动者从事与本职工作无关的值班任务；安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的，可以不支付加班费。实践中要注意掌握留存具体安排的任务内容。 履行严格的加班审批程序，加班审批单要连续编号，并与工资支付等制度和工资清单严格对应，以证明属于“用人单位安排”的加班任务。以避免完全依靠考勤主张加班费情况的发生。,二、准确理解并正解适用法律,B.劳动者拒绝加班争议 假定条件：发生自然灾害、事故或者因其他原因，使人民的安全健康和国家财产遭到严重威胁，需要紧急处理的；生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；必须利用法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养的；为完成国防紧急任务，或者完成上级在国家计划外安排的其他紧急生产任务，以及商业、供销企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务的。（关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见71条） 行为模式：用人单位可直接安排劳动者加班，并依法支
