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1、. . . 第三人侵权导致顾客损害的责任分担商业社会，人人皆是消费者。人们每天都要进出不同的营业场所，与形形色色的营业者打交道。消费无处不在，风险也随之而来。在银行办理业务的储户，因抢劫银行的犯罪行为而丧生；住宿宾馆的旅客在客房遭遇抢劫；游客在公园被劫杀；在饭店里吃饭的顾客被不明身份的人打伤。在这些案件中，侵害顾客人身或财产权益的不是营业者提供的有缺陷的商品或者服务，而是营业者和顾客之外的第三人。营业者面向公众招揽顾客，当顾客在营业场所遭遇第三人侵害时，营业者究竟是顾客安全的“保险人”，还是事不关己的“旁观者”？是有义务保护公众安全的“警卫”，还是与顾客同样无辜的“受害人”？【案例一】 先生和
2、爱人带着孩子下午去西单逛街，本想高兴地逛完街再吃一顿美食，可他怎么也没想到，在肯德基西单店就餐时，因和一位顾客发生争执，招来一顿毒打。后在医院检查发现，先生左手拇指骨折，右侧眼眶壁骨折。 据肯德基西单店员工描述说：由于当时排队等候的人比较多，先生当时喝过酒，先生一家就来到另外一家三口正在用餐的桌前，要求对方往里面坐一下，中年男子及不情愿地给先生只让出椅子的边缘部分，先生和对方理论了几句就坐到对方一家三口用餐的座位上，先生还点了一根烟，把烟灰弹到对方的薯条上，员工见状为那位顾客重新更换了薯条，并把先生带到其他的座位上，先生过了一会又回到刚才的座位上，并对女主人有身体上的接触，中年男子看不惯先生的
3、行为，掏出手机打叫人，过了一会，三四个男子闯进店，不分青红皂白就将先生一顿暴打。事后施暴者快速离开肯德基西单店，肯德基店的保安和员工在那三四个男子恐吓下没有及时劝阻，也没有及时报警，而且中年男子及其帮凶施暴后，店方也没有尽到阻止施暴者离开的义务，导致110的民警赶到后，施暴者已经离开现场。据先生讲，事后他们几次打找店方的负责人讨个说法，店方一直采取回避态度，不愿出面澄清此事。 肯德基西单店经理表示为什么不阻止施暴者离开时，他一再表示他们不是执法单位，没有权力限制顾客离开，事发后，店员也进行了劝解并报了警，他们也尽力了。 【解析】2003年12月26日最高人民法院出台的关于审理人身损害赔偿使用法
4、律若干问题的解释（以下简称解释）首次对经营者之安全保障义务问题进行了规定，填补了我国侵权行为法的一个空白。一、经营者安全保障义务概念根据解释第6条第1款的规定，安全保障义务是指从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，应尽的合理限度围的使他人免受人身、财产损害的义务。细言之，经营者的安全保障义务是指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人的人身、财产安全依法承担的安全保障义务。旅店、车站、商店、餐馆、体育场、银行等向公众提供服务的场所，都属于经营场所。而对经营场所负有安全保障义务的主体为经营场所的经营者，包括经营场所的所有者、管理者、承包经营
5、者等对该场所负有法定安全保障义务或者具有事实上控制力的自然人、法人和其他组织。可以说经营者的安全保障义务是立法者在综合考虑了调整商业活动的秩序中设立这种义务的社会经济价值以及道德需要后，依据诚实信用原则和公平原则确立的一种法定义务。二、经营者安全保障义务之容在学理上，一般把违反经营者安全保障义务分为三种类型：第一， 提供安全的设施设备的义务；第二， 在服务管理方面的安全保障义务；第三， 防、制止来自第三人的侵害的安全保障义务。1、提供安全的设施设备的义务行为人应该保证其所提供使用的设备设施具有正常的安全性，保证该设备设施的设计、建造、维修方面对权利人负有适当注意的法定义务。由于建筑物的不适当的
6、特性，瑕疵的表面，结构或者配备没有达到相关标准的要求，标志或光线的不足，在危险状态下的操作设备而导致的伤害，将会被认定为是对义务的违反，引起法律上的责任。2、在服务管理方面的安全保障义务经营者向消费者提供的服务的容和服务的过程应该是安全的，如果服务的容及服务的过程存在对消费者人身或财产造成损害的危险，即应该认定为经营者的服务管理存在瑕疵。3、防、制止来自第三人的侵害的安全保障义务。主要是指通过经营者工作人员的服务工作，照顾、保护消费者的人身和财产不致遭受来自外界第三人的侵害。要求配备保安人员是一个硬件要素，而且要求保安人员认真的履行职责，防御来自于第三方的侵害。三、未尽防、制止第三方侵害的安全
7、保障义务对于第三人对消费者进行人身侵害的危险的一般可预知性，只允许采取通常防止侵害行为的预防措施，如雇用保安人员、安装闭路摄像机和照明设备一般能够防止侵害行为，但不能预料各种侵害活动，这是显而易见的。实际上虽然采取防止侵害行为的措施，但是具体实施时很难防止侵害行为的发生，而且只有偶然地或者根据有关对于恐吓或计划犯罪的具体情报才有机会采取特别行动阻止特定侵权行为的发生。而经营者也不是消费者安全的保险者，对于第三方的行为不负有严格的责任。所以，经营者对于来自于第三方的侵害行为对消费者所负担的义务是有限的。具体而言，经营者对与来自于第三方对消费者的侵害所负有的义务首先是要满足于对于消费者安全的一般的
8、照料义务，并且这个一般的照料义务是要根据实际的情况来确定的，对于普通人来说是显而易见的安全的义务。即，经营者必须提供安全的照料义务的标准是因经营场所的具体情况和第三人的侵害的情况来确定。具体的因素有：行业的标准、社区的犯罪率、该区遭受袭击或者犯罪活动的围、可怀疑人是否存在，以及经营场所设计中存在的具体的安全问题，经营者的责任将取决于所认识到的危险和是否有对付危险的措施。当然由于经营场所的类型、级别、规模、地理位置以及所在地区的风俗习惯不同，对经营者安全保障义务的要求也不同。如对于封闭的经营场所的对来自于第三方的侵害的防和制止义务要明显高于开方的经营场所，如酒楼的经营者的安全保障义务明显要高于小
9、吃摊的经营者。而根据进行侵害的第三方的情况，对于一般的侵权行为的制止义务要明显高于对与恶性犯罪行为的制止义务。当然，我们也不能要求一般的小饭店与五星级酒店承担同样的安全保障义务。只有在参考多种因素的情况下对经营者是否尽到了合理的安全保障义务进行判断才是公平合理的，而对于受害者的救济才是有效力和有效率的。四、经营者对因第三方的侵害的所应承担的责任解释中明确的规定了安全保障义务人的补充责任：“因为第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或制止损害的围承担相应的补充赔偿责任，安全保障义务人承担责任后,可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安
10、全保障义务人的，应当将第三人列为共同被告，但第三人不能确定的除外。”此条款规定的是补充责任。补充责任是不真正连带债务中的一种，指多数行为人基于不同发生原因而产生的同一给付容的数个责任，各个负担全部履行义务，造成损害的直接责任人按照第一顺序承担责任，承担补充责任的人只有在第一顺序的责任人无力赔偿、赔偿不足或者下落不明的情况下，才承担责任，并且可以向第一顺序的责任人请求追偿的侵权责任形态。我国大多数的侵权法学家和司法判例对此均持肯定态度。这些学者认为，在违反安全保障义务的情形，真正的加害人是第三人，是第三人对原告实施侵权行为和犯罪行为，是第三人实施的侵权行为和犯罪行为最终使原告遭受人身损害和财产损
11、害，而行为人并没有对原告实施加害行为，他们仅仅没有保护好原告的安全，他们的行为不是原告遭受损害的直接原因。但是，也有学者对此持否定态度。其理由为：第一，补充责任理论违反了侵权损害赔偿法的基本原则，因为侵权损害赔偿法的首要原则是全部损害赔偿，也就是实际损害赔偿，原告遭受多少损害，被告即应赔偿原告多少损失，以使原告恢复到侵权行为发生以前的状态。 使用补充赔偿责任，将受害人的损害分为两个部分，一部分让行为人承担，一部分让实施犯罪行为的第三人承担，违反了全部赔偿的这一原则。第二，认为补充责任的规定违背了过错侵权责任的基本精神，因为行为人没有控制好第三人的行为，因为疏忽或大意，导致第三人进入行为人控制的
12、地方对原告实施盗窃、抢劫、强奸、杀人、防火等侵权行为或犯罪行为，本身就有过错，当然要承担责任。若使行为人不承担责任或者仅仅承担补充赔偿责任，实际上将侵权行为等同于作为过错，排除了不作为过错，完全违背了过错侵权责任的基本理论。第三，违反了公平原则，损害了原告的利益。安全保障义务的责任人通常为商家，比原告更有足够的实力去采取措施，预防侵权或犯罪行为的发生，并且能够很好地将这种损害消化。所以处于公平的考虑应该让更容易承担风险消化风险的安全保障义务人承担全部责任，而不仅仅是补充责任。本文主采用补充责任的观点。因为：第一，虽然侵权损害赔偿的原则是全部赔偿，但要求一般的安全保障义务人对连警察也无法完全防止
13、的严重刑事犯罪所造成的损害负全部的赔偿责任明显是与行为人的过错程度不相当的。第二，要求安全保障义务人承担补充赔偿责任并不代表所有的原告都不会得到全部赔偿。限制安全保障义务人赔偿责任的仅仅是在第三人实施的是严重的刑事犯罪的情形，在一般的情形下，安全保障义务人都有能力将这种侵害制止在摇篮里，也就是说，在一般的情况下安全保障义务人承担的补充责任还是全部的。第三，就本文所讨论的是社会活动组织者的安全保障义务的畴，组织者进行的多为无偿的、公益性质的，大众参与性质的活动，在这种情况下，还需考虑的是组织者的特殊身份，对于如此严重的责任，他将以怎样的方式来承担。所以，本文认为，至少在社会活动的组织者承担的安全
14、保障义务中，仍应该采用补充责任的责任形式。依据过错原则分析，我们会发现，只有在安全保障义务的义务人存在过错的时候，他才应该承担责任。而过错开始的时间为安全保障义务人开始承担责任的时间。那什么时候安全保障义务人会存在过错呢？就是在义务人能够防止或制止第三人侵权行为或犯罪行为的而没有采取措施防止或制止行为时。也就是说，当安全保障义务人出现过错时，安全保障义务人的不作为行为才会与实施侵权行为或犯罪行为的第三人的行为一起产生损害后果。才符合我们理论上所说的多因一果。那么在结合之前就为实施侵权行为的第三人的单独过错，应由该第三人单独承担责任。让安全保障义务人承担损害赔偿责任是不公平的。我们不能以保障原告
15、的利益为借口来无端加重安全保障义务人的责任。表明安全保障义务人有能力防或者完全制止第三人的侵权行为或者犯罪行为的情况。损害结果完全是安全保障义务人作为或者不作为这种对义务的违反与第三人的侵权或者犯罪行为一起产生的。那么安全保障义务人将对全部的损害承担补充责任。安全保障义务人无力完全防或者制止损害的发生，其仅有能力限制损害的进一步扩大。那么这时，让安全保障义务人对全部的损害承担赔偿责任才是有失公平。如遇有第三人持枪抢劫行为，如果是安全保障义务人让明显持有枪械的第三人进入自己的控制场所，则为我们前段所述的情形。那么，安全保障义务人完全可以避免这种损害的发生。如果侵权的第三人是像影视剧中常常出现的那
16、样持械冲进场所的，除非安全保障义务人为有着相当武装力量的组织，否则就为前段所述的情形，安全保障义务人仅对未能及时报警和未能及时进行救助所扩大的损失负有过错，其负担不真正连带责任也仅限于此。经营者的安全保障义务是一把双刃剑，利弊和明显也很突出，尤其是经营者因第三方的侵权或犯罪行为所承担的责任，更是游弋在一个模糊的边缘。以牺牲一定的安全为代价换取效率，不仅不符合现代法律发展的趋势，而且个人的潜力无法得到保障，社会的发展同样受阻。相反，若对于经营者过分苛严，一方面将会导致市场经济秩序的紊乱，不仅不会实现保障消费者这一立法初衷，还会主犯罪分子的嚣气焰。所以只有将经营者所应承担的责任限定于一个合理的围，才会保障侵权行为法功能的实现。【案例二】某过生日和女朋友在某火锅店就餐，邻座的社会人员王某、某因喝酒发生争吵
