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1、,高科技企业商业秘密保护实务,北京市盈科律师事务所 孙自通律师,2011年5月26日,未经许可，不得外传,目录,引言 从几个案例谈起 一、什么是商业秘密？ 二、为什么要保护商业秘密？ 三、什么时候用商业秘密的方式来保护 ？ 四、商业秘密是如何泄露的？ 五、如何管理商业秘密？ 六、结语,引言 从几个案例谈起,案例一：离职员工带走“老东家”的商业秘密 诸暨某磁性技术有限公司是一家专业生产、开发磁性材料和磁性器材、磁性材料生产测试设备和其他相关产品的高科技中外合资企业。2006年，朱某来到该公司工作，担任分厂的技术厂长，分管生产和技术研发。2010年9月，朱某离开公司后，在桐庐县和另外两名股东成立了
2、一家磁性材料生产企业。 而让“老东家”没有想到的是，朱某在离开公司时带走了企业的客户资料、货源情况、制作工艺和方法等公司采取严格保密措施的技术信息和经营信息，用于他自己在桐庐开办的企业。没过多久，朱某的这一行为便被他的“老东家”察觉，并举报到了市工商局。,市工商局接到举报后，随即与桐庐县工商部门联手，对朱某在桐庐开设的公司进行调查。结果发现，在朱某的电脑里，保存着大量他在诸暨某磁性技术有限公司工作期间保留的客户名单、进货渠道、价格底线、技术方案、产品信息等资料。而事实上，朱某在入职这家诸暨公司之前，曾与公司签订保密协议，其中聘用合同第六条保密和竞业限制义务中对商业秘密的范围、保密义务、技术成果
3、的归属、保密费的金额和支付、竞业限制、违约责任等作出了详细的规定。 工商部门表示，朱某的窃取行为成立，已经侵犯了诸暨某磁性技术有限公司的商业秘密。,案例二：力拓间谍门,2009年7月5日，胡士泰、王勇、葛民强、刘才魁等四名力拓员工，被上海市国家安全局刑事拘留。 2009年7月9日，上海市国家安全局称，胡士泰等4人采取不正当手段刺探窃取中国国家秘密。2009年8月11日，胡士泰等四人被正式批捕时的罪名则降格为“涉嫌侵犯商业秘密罪和非国家工作人员受贿罪”。,“力拓间谍门”事件让很多人第一次对商业间谍有了感性认识。在西方，间谍事件却一点也不新鲜，许多知名的跨国公司都曾经是各种“间谍门”的主角。有调查
4、显示，名列财富（Fortune）全球1000 强的大公司，平均每年发生2.45 次的商业间谍事件，损失总数高达450 亿美元。其中，位于硅谷的高科技公司首当其冲，发生的窃密案件中，个别损失高达1.2 亿美元。 随着科技的迅速发展， 商业间谍的手段更是花样翻新，商业间谍也开始借助高科技窃取更多的情报，使用间谍也成为西方商战中经常使用的手段。,案例三：商业秘密泄漏：妨碍医药行业成长的毒瘤,近日，国内一家知名抗生素生产企业的相关人士透露，自己公司因为青霉菌种失密而让整个集团蒙受了巨大的损失。“青霉素是青霉菌的次级代谢产物，而青霉素菌种的优劣则直接决定青霉素生产技术指标和产品竞争力。我们整个集团经过几
5、年时间的选育和诱变而培养出的优良菌种，发酵单位和指数高于国内普通企业20%左右，但遗憾的是这种优势只保持了半年左右的时间。”该人士不无气愤地说。,这三个案例，对您有什么启发？,一、什么是商业秘密？,（一）定义 反不正当竞争法第十条第三款规定： 商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 技术信息经营信息,（二）构成要件,1.不为公众所知悉 （秘密性）：指商业秘密不为该信息本行业的人普遍知悉。有两方面含义，一是指不为权利人或权利人允许知悉范围以外的其他任何人所知悉；二是指不为同行业或者该信息应用领域的人所知悉。以下丧失秘密性： (1
6、)该信息是个人独有的、不可复制的个体经验、个体技能等； (2)该信息为行业内普遍知悉的知识、常识或者行业惯例和通行方式、方法； (3)该信息从公开渠道（如：公共场所、报刊、书籍、媒体、展示会等）可以获得的； (4) 该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得。,2.能为权利人带来经济利益（价值性）,指商业秘密必须自身蕴含着经济价值或竞争价值。,3.实用性,即一项劳动关系中商业秘密必须能够用于使 用，从而产生实际的经济价值。,4. 采取了保密措施,商业秘密权利人必须为拥有的商业秘密采取合理的保密措施。,在以下情况下，法院应当认定权利人采取
7、了保密措施：,（1）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容 （2）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施； （3）在涉密信息的载体上标有保密标志； （4）对于涉密信息采用密码或者代码等； （5）签订保密协议； （6）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访或者提出保密要求 （7）确保信息秘密的其他措施。,人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。,（三）商业秘密的 类型,商 业 秘 密 类 型,技术信息：指专业技术、技术诀窍。它主要包括大家熟知的配方、研究开发的文件如会议纪要、实
8、验结果、检验方法等、图纸、改进的机器设备、工艺程序、产品。,经营信息主要是指技术秘密以外的能够构成商业秘密的其他信息。它包括客户情报、其他与竞争和效益相关的商业信息，如采购计划、供货渠道、重要的管理方法等,图纸,产品,客户情报,供货渠道,（四）侵犯商业秘密类型。,根据反不正当竞争法第10 条的规定，侵犯商业秘密主要有三种情形： （1）以盗窃、利诱、胁迫或者其它不正当手段获取权利人的商业秘密。 （2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。 （3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。,二、为什么要保护企业的商业秘密？,在
9、知识经济时代特别是智力成果日益商品化、产业化的今天，商业秘密是现代企业参与市场竞争的有力武器,对高科技企业而言，这一点尤其重要。 高科技企业是智力密集型和知识密集型企业，高科技产品的生命周期通常比较短，技术含量高，信息含量大，技术更新很快，技术是企业的生命。 高科技企业的技术往往集中在少数核心技术人员手中，高科技企业员工的年轻化、流动性和功利性，增加了商业秘密流失的可能性。 高科技企业的商业秘密更容易受到侵犯，而当出现商业秘密被不正当使用的情况下，高科技企业所要承担的风险也要比一般企业大得多。,商业秘密是企业核心竞争力！,可口可乐的神奇配方,可口可乐的“小秘密”！,可口可乐是世界上最流行的饮料
10、。全世界有155个国家的人每天要喝下几亿瓶可乐而对可口可乐的配料却一无所知。现在，只有严格挑选出的少数几个人知道这个秘密。 其实，可口可乐中99%以上的配料是公开的，它基本上是几种物质的混合物，糖、碳酸水、焦糖、磷酸、咖啡因和“失去效能”的古柯叶及椰子果。神秘的配料“7x号货物” 在可口可乐中所占的比例还不到1%。为分析出这个1%，化学家和竞争者已经花费了80多年的时间。,可口可乐公司拒绝说出有多少人知道可口可乐的完整配方，但是人们一般都认为，知道这一秘方的不到10个人。如果这几位知情者遗忘了这一秘方，他们就必须到乔治亚信托公司去取。秘方的记录存放在该公司的保管库里，安全措施是非常严密的首先要
11、提出申请， 经信托公司董事会批准之后，才能打开保管库门。保管库门要在有官员在场的情况下，在指定的时间才能打开。,三、什么时候用商业秘密的方式来保护 ？,（一）商业秘密保护和专利权保护比较,商业秘密与专利的区别,（二）商业秘密保护的优势和劣势,1、优势： （1）保护对象的广泛性：技术信息、经营信息都可以受到保护； （2）期限优势：商业秘密保护的期限不确定； （3）地域优势：商业秘密无地域性特征； （4）保密优势：商业秘密是不公开的，专利是公开的。,2、劣势： （1）无排他性：如果第三人合法发现了某项技术信息，商业秘密持有人不能对其加以干涉； （2）反向工程：指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进
12、行拆卸、测绘、分析等而获得的有关技术信息。 由于反向工程的前提是对产品的合法取得，其揭破、分析、模仿均属于合法竞争，为法律所保护，商业秘密权利人无权干涉。,（三）商业秘密保护与专利保护的选择,选择标准,（1）反向工程难易度,（2）科研成果价值的期限长短,（3）能够获得专利的可能性高低,（4）经济价值大小程度,商业秘密,专利,（四）商业秘密与专利权对技术的共同保护,（1）权利人选择将核心的不便于公开的技术方案作为技术秘密保护，对于次核心或者边缘的技术方案作为专利保护； 维护竞争优势 （2）权利人选择将核心的不便于公开的技术方案作为专利保护，对于次核心或者边缘的技术方案作为技术秘密保护。,四、商业
13、秘密的泄露方式,1、内部人主动泄密,内部窃取,跳槽泄密,保密措施不当,出版泄密,四、商业秘密的泄露方式,2、外部人窃密,收买内部人策略,偷梁换柱 策略,直接测探策略,间谍策略,大部分企业管理层对商业秘密认识不足, 员工保护商业秘密的意识十分薄弱, 相关培训工作缺乏, 商业秘密保护措施流于形式。 企业对商业秘密保护的措施缺乏深入、系统的研究和应用, 使得第三方有机可乘, 通过各种手段和方式窃取了商业秘密。 不仅仅是签订保密协议就万事大吉了。,五、商业秘密的管理,思考：贵公司哪些信息是商业秘密、哪些部门、哪些人可以接触到哪些商业秘密、这些商业秘密的保密等级？,五、商业秘密的管理,1、商业秘密本身的
14、管理 管理商业秘密本身的基本思路将商业秘密与外界进行隔离。,区域管理：严格的控制接触商业秘密的人数,电脑管理：设置保密“防火墙”,五、商业秘密的管理,2、员工商业秘密的管理,（1）强化员工保密意识,（2）与员工签订保密协议,（3）签订竞业禁止协议,入职承诺书, 保密协议, 对离职的员工, 制定离职承诺书、保密承诺书。同时, 视情况与重点员工签订竞业禁止协议, 从源头做起, 做好防范工作。,(一) 保密协议,劳动合同法第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 用人单位要求员工保守商业秘密： 1、规章制度 2、保密协议（明确员工保密范围、是单
15、位采取有效措施的证明）,保密协议签订应该注意的问题,1、可以在劳动合同中约定保密条款，也可以专门订立保密协议 2、应当明确保密主体和保密义务； 3、应当明确保密范围； 4、明确违约情形及法律责任。,关于保密协议的重要提示,（1）保密协议不以支付保密津贴为对价 （2）保密义务不以保密协议为前提,（二）竞业禁止,（1）含义： 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 竞业禁止的目的： 一是防止员工离职带走原单位的商业秘密为
16、另一单位服务； 二是防止员工离职后另起炉灶，从事与原单位业务相同的经营或服务。,（2）竞业禁止的一般内容：,1) 在职期间不得在竞争企业兼职或任职； 2) 在职期间不得自行组建公司与雇主竞争； 3) 离职之前不得抢夺雇主的客户； 4) 不得引诱其他雇员离职； 5) 离职后的特定时间、特定区域内，不得开展与雇主竞争的业务或受雇于竞争公司。,（3）竞业禁止原则的运用条件：,1）竞业的认定：同类且有竞争关系 2）受限制时间不能太长：不超过离职后2年 3）不能适用全体员工 高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员 4）应当给予适当合理的补偿 在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿,3.其他措施,（1）建立职能部门及制度。 （2）建立经销商、供应商资料库。 （3）建立来访人员登记制度。 （4）建和和完善保密管理制度。 （5）规范对计算机的使用管理。 （6）加强培训。 （7）加强谈判时期的商业秘密保护。 （8）邀请公司律师参与知识产权管理。,案例 客户名单是否为商业秘密,原告诉称 我公司在全国各地占有较大的市场份
