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1、新广告法知识讲解,广告法修订的背景。,01,对新广告法的认识与理解。,02,从基层执法角度谈新广告法的法律适用。,03,广告法修订后的十大变化（新旧法之对比）。,04,新广告法主要条款解读。,05,目录,/,contents,一、广告法修订的背景,一是广告业的经营环境发生了很大变化，对修订广告法提出了迫切要求。,二是广告监管执法工作也面临许多新情况、 新问题，有必要修订和完善广告法。,三是社会各界对修改、完善广告法的呼声十分强烈。,二、对新广告法的认识与理解,走进新广告法 据统计，2014年我国广告经营额达5600亿元，广告市场总体规模居世界第二位。为适应形式日益多样、媒介日益丰富、内容日益庞
2、杂的广告业发展新形势，2015年4月24日，第十二届全国人大常委会第十四次会议表决通过了新修订的广告法，并于2015年9月1日起取代已施行20年的旧广告法。 此次新修订的广告法（以下称新法）对旧法不是简单的小修小补，在语言表述、违法行为定义、处罚方式、处罚力度、处罚范围等方面均进行了较大幅度的修改。下面我从广告业最主要的监督管理机关市场监管部门的角度，以一个基层执法干部的视角简单谈一下对新法的认识与理解。,一是细节处见严谨更加注重以人为本,新法第一条将“保护消费者的合法权益”调到了“促进广告业的健康发展”的前面，第五十六条增加了“消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿”的内容。虽然这样的
3、调整相对细微，但凸显出新法对消费者权益保护的重视。更加注重消费者权益保护，是此次广告法修订的一大宗旨。 旧法中关于“个人”的表述，在新法中均被“自然人”这一更加准确的法律用语替代。新法有多个条款加入了“弘扬中华民族优秀传统文化”“文化遗产保护”等内容，体现出国家对社会主义文化建设的重视，也进一步拓宽了工商行政管理机关对违法广告的监管范围，有利于在“有法可依”的基础上进一步规范广告市场。 新法第十六条及第二十一条，均将旧法中的“含有不科学的表示功效、安全性的断言或者保证”修改为“表示功效、安全性的断言或者保证”，去除了“含有不科学的”这一修饰语，可以更好地遏制相关广告假借科学名义以绝对化语言进行
4、违法宣传的情况。,二是新增多个名词定义执法可操作性更强,新法中增加了对“广告代言人”的明确定义，增加了“虚假广告”构成条件的规定，增加了未成年人保护的专用条款，增加了“医疗机构”的表述，增加了“保健食品广告”“教育、培训广告”“兽药、饲料和饲料添加剂广告”“农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖广告”“招商等有投资回报预期的商品或者服务广告”“房地产广告”“酒类广告”“互联网广告”等重要分类广告明确不应包含的内容，且对“烟草广告”的限制更加严格。 虚假广告的明确定性及各类广告的细化规定，增强了新法相关条款的适用性和执法办案时可操作性。 直击违法者痛处处罚力度更大“法律责任”章节
5、由旧法的12条（第三十七条至四十八条）增加至新法的19条（第五十五条至七十三条）。新法增加的不只是条款，更有多样的处罚方式和严谨的处罚细则。,就处罚方式而言，旧法中仅有没收广告费用、罚款、依法停止违法企业广告业务、承担民事责任、追究刑事责任几项内容。新法第五十五条、第五十七条、第五十八条、第六十五条、第七十条增加了“吊销营业执照”“撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请”“吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证”“吊销广告发布登记证件”“因发布虚假广告，或者有其他本法规定的违法行为，被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，对违法行为负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起三
6、年内不得担任公司、企业的董事、监事、高级管理人员”等处罚方式，且可以并行处罚。 上述新增加的处罚方式直击广告主、广告经营者、广告发布者的痛处，直接取消或者在一定期限内取消其主营业务的经营资格；对负有责任的法定代表人、责任人三年内取消其担任高级管理人员的资格，也符合国家构建信用监管体系的要求，实现“一处违法，处处受限”的目标。,新法增加了多种处罚方式。一方面，工商行政管理机关惩治违法广告的手段和方式增多了；另一方面，也要求基层执法人员尽快熟悉新法的上述规定。此外，与新法相关的具体实施细则及新的行政处罚裁量权执行标准也亟须尽快出台或进一步明确。 在处罚力度方面，新增加的吊销营业执照这一处罚，直接取
7、消了严重违法企业的存续资格，配合被吊销营业执照的法定代表人、负有责任的个人不得担任公司的高级管理人员之规定，其震慑力是旧法中的停止广告业务所不能比拟的。 在罚款标准方面，发布虚假广告的，由旧法中的一倍至五倍提升为三倍至五倍，且增加了“广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款”的条款，大大提高了企业的违法成本，且解决了以往案件办理过程中因当事人不配合而造成的广告经营额无法计算，案件办理难度加大的问题，基层执法人员办理相关案件的可操作性大大增强。笔者认为，9月1日新法施行后，类似以往以反不正当竞争法定性为“虚假宣传”的案件将可以根据新法予以定性处罚，此类案件将有较大幅度增加
8、。,更值得注意的是，新法中将企业在短期内有多次违法行为的情况列为严重违法情节，并在第五十五条明确规定“两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请”。该条款规定的五倍或一百万元起的罚款额度及吊销营业执照、暂停广告审查申请的处罚方式，极大地提高了当事人的违法成本，且有助于减少以往违法一次处罚一次，因违法成本低而不能有效遏制违法广告的情形。该条款赋予工商行政管理机关较大的处罚权限，我们应该严格依法行政，进一步发挥好经
9、济秩序“守护神”的作用，树立执法权威和工商部门良好形象。,三是适应新形势促进广告业健康有序发展,旧法已经施行了20年，这20年间，我国的经济社会发生了翻天覆地的变化，广告业更是走在时代前列。新法与时俱进，将移动通信及互联网领域的广告明确纳入监管范围。第四十三条、第四十四条、第四十五条明确规定了通过电子信息及互联网发送广告应遵循的规则及禁止性行为，第六十三条、第六十四条则明确规定了对相关违法行为的处罚细则。 作为执法者，我们应当思考的是，查处上述领域的违法广告时应如何取证。新法第四十三条规定“任何单位或者个人未经当事人同意或者请求，不得向其住宅、交通工具等发送广告，也不得以电子信息方式向其发送广
10、告。以电子信息方式发送广告的，应当明示发送者的真实身份和联系方式，并向接收者提供拒绝继续接收的方式”。如何认定“未经当事人同意”这一要件？笔者认为，可以要求发送方提供接收方同意的相关材料（纸质或电子版）予以认定，其中的关键点是如何认定“发送方”，这存在一定的技术难度。现在通过一些改号软件、改IP软件，发送方很容易就可以隐瞒自己的真实身份，要发现其真实号码或IP，进一步确定违法行为人，需要专业技术予以支持。,新法第四十四条规定“在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭”。那么，如何将弹窗广告不能一键关闭作为关键证据固化下来，以有利于案件违法行为的定性呢？根据以往办案
11、经验，笔者认为可以借助公证部门，即由公证部门出具公证书公证涉及弹窗广告的具体样式、内容、形状及完全关闭的详细程序，从而固化证据；配合执法人员到当事人的办公地址现场进行相关操作，以现场笔录的形式详细记录关闭弹窗广告的具体程序；最后通过询问笔录定性，形成完整的证据链。 此外，新法关于“保健食品广告必须显著标明本品不能代替药物”“药品需标明不良反应”“代言人不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明”“禁止十周岁以下未成年人代言广告”等规定，切实回应了当下群众关注的热点问题。,三、从基层执法实践角度谈新广告法的法律适用,新法在原来49条的基础上修订为75条，是自1994年颁布以来的首次修订
12、。新法明确界定了何为虚假广告，对保健食品广告作出了更有针对性的规定,对烟草广告限制更为严格，明确大众媒介发布责任，进一步严格规范媒体发布广告行为。 从广告监管实践看，我认为，我们基层执法人员在学习新法时应注意3个法律适用方面的问题。,一是突破“广告费用”前提限制依法处罚违法广告,旧法第二条第二款规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。” 新法删除了旧法第二条第二款，仅规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，
13、适用本法。”这意味着，新法规制虚假广告不以承担费用为前提，即便没有广告费用，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，也属于广告法的调整范围。 在执法实践中，执法人员适用法律法规对违法广告行为依法作出处罚时，必须注意新法是否明确对广告费用作出要求。,对于虚假广告违法行为，新法第五章第五十五条规定由工商（市场监管）部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的
14、罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，并可吊销营业执照，撤销广告审查批准文件。 对于违法发布保健食品、酒类、农药、兽药、饲料和饲料添加剂、教育、培训、房地产、招商等广告的行为，新法第五十八条规定由工商（市场监管）部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，并可吊销营业执照，撤销广告审查批准文件。,对于违法发布处方药广告、药品类易制毒化学品广告、
15、戒毒治疗的医疗器械和治疗方法广告，违法发布声称全部或者部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品广告，违法发布烟草广告，利用广告推销禁止生产、销售的产品或者提供的服务，或者禁止发布广告的商品或者服务，在针对未成年人的大众传播媒介上发布医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告等违法行为，新法第五十七条规定由工商（市场监管）部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商（市场监管）部门没收广告费用，处二
16、十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，可吊销营业执照和广告发布登记证件。,对其他违法广告，新法第五十九条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第六十五条、第六十六条仅设置了以违法所得为计算基础的行政处罚，要么没收违法所得，并处一定幅度的罚款；要么在没收违法所得的基础上，课以违法所得几倍的罚款或者直接课以罚款。这样一来，对虽然没有明确广告费用但确实违法的广告，如“以物换广告”“以赞助换广告”“以服务换广告”等，执法部门也可依法予以惩处，适应新形势下治理违法广告的需要。,二是正确适用广告法与反不正当竞争法依法规制虚假广告和虚假宣传,广告是宣传的一种形式，但宣传不一定都是广告。虚假宣传与虚假广告的关系也是如此。无论是虚假宣传，还是虚假广告，都违背诚实信用的商业规则，应当依法予以查处。 反不正当竞争法第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。” 新法第二十八条明确规定，下列5种情形构成虚假广告：商品或者
