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1、1Z303020建 设 工 程 承 包 制 度,建设工程承包制度包括总承包、共同承包、分包等制度。 建筑法规定，建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中 标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质 条件的承包单位。 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围 内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其 他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使 用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设
2、备由工程承包单位采购的，发包单位不得 指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。 【案例】 1. 背景 某建筑工程公司法定代表人李某与个体经营者张某是老乡。张某要求能以该公司的名义承接一些工程施工业务，双方便签订了一份承包合同，约定张某可使用该公司的资质证 书、营业执照等承接工程，每年上交承包费 20 万元，如不能按时如数上交承包费，该公 司有权解除合同。合同签订后，张某利用该公司的资质证书、营业执照等多次承揽工程施 工业务，但年底只向该公司上交了 8 万元的承包费。为此，该公司与张某发生激烈争执， 并诉至法院。,2. 问题 ( 1 ) 该建筑工程公司与张某是
3、否存在着违法行为？ ( 2 ) 该建筑工程公司的违法行为应当受到什么处罚？ 3. 分析 ( 1 ) 本案中该建筑工程公司将资质证书、营业执照等出借给张某，允许以其名义对外 承揽工程，属于违法行为。建筑法第 26条 第 2 款明确规 定 ：“禁止建筑施工企业以任 何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽 工程, ( 2 ) 建筑法第 66条规定：“建筑施工企业转让、 出借资质证书或者以其他方式允 许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款。”建设工程质 量管理条例第 61条进一步规定：“违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位 允许
4、其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，. ；对施 工单位处工程合同价款2 % 以 上 4 % 以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情 节严重的，吊销资质证书。” 据此，该建筑工程公司将被责令改正，没收违法所得，处工 程合同价款 2 % 以 上 4 % 以下的罚款；根据情节，还可能被责令停业整顿，降低资质等级， 甚至吊销资质证书。,1Z 303021建设工程总承包的规定 总承包通常分为工程总承包和施工总承包两大类。 建筑法规定，建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采 购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的
5、一 项或者多项发包给一个工程总承包单位。 工程总承包是指从事工程总承包的企业受建设单位的委托，按照工程总承包合同 的约定，对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试 运 行 （竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。施工总承包是指发包人将全部施工任务发包给具有施工总承包资质的建筑业企业，由施工总承包企业按照合同的约定向建设单位负责，承包完成施工 任务。 一 、 工程总承包的方式 工程总承包是国际通行的工程建设项目组织实施方式，有利于发挥具有较强技术力量和组织管理能力的大承包商的专业优势，综合协调工程建设中的各种关系，强化统一指挥 和组织管理，保证工程质量和进度，提高投资效益。 按 照 2003年
6、2 月建设部发布的关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见，工程总承包主要有下列方式： (一）设计采购施工（EPC) / 交钥匙总承包 设计采购施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。 交钥匙总承包是设计采购施工总承包业务和责任的延伸，最终是向建设单位提交一个满足使用功能、具备使用条件的工程项目。,(二）设计一施工总承包（DB) 设计一施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目设计和施工，并 对承包工程的设计和施工的质量、安全、工期、造价负责。 (三）设计一采购总承包(E-P
7、) 设计一采购总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目设计和采购工 作 ，井对工程项目设计和采购的质量、进度等负责。 ( 四）采购一施工总承包（PC) 采购一施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目的采购和施工， 并对承包工程的采购和施工的质量、安全、工期、造价负责。 二、总承包企业的资质管理 我国对工程总承包不设立专门的资质。凡具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业 ，均可依法从事资质许可范围内相应等级的建设工程总承包业务。但是，承接施工总承 包业务的，必须是取得施工总承包资质的企业。 关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见中提出，鼓励具有工程勘察、设计
8、或施工总承包资质的勘察、设计和施工企业，通过改造和重组，建立与工程总 承包业务相适应的组织机构、项目管理体系，充实项目管理专业人员，提高融资能力，发 展成为具有设计、采购、施 工 （施工管理）综合功能的工程公司，在其勘察、设计或施工 总承包资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。工程勘察、设计、施工企业 也可以组成联合体对工程项目进行联合总承包。,三、工程总承包单位与工程项目管理 工程项目管理是指从事工程项目管理的企业受建设单位委托，按照合同约定，代表建 设单位对工程项目的组织实施进行全过程或若干阶段的管理和服务。工程项目管理企业不直接从事该工程项目的勘察、设计、施工等，也不与该工程项
9、目的总承包企业或勘察、设 计、供货、施工等企业签订合同，但可以按合同约定，协助业主与工程项目的总承包企业 或勘察、设计、供货、施工等企业签订合同，并受业主委托监督合同的履行。 关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见规定，工程总承包单位 可以接受建设单位委托，按照合同约定承担工程项目管理业务，但不应在同一个工程项目 上同时承担工程总承包和工程项目管理业务，也不应与承担工程总承包或者工程项目管理 业务的另一方企业有隶属关系或者其他利害关系。 四、总承包单位的责任 建筑法规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包 单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和
10、分包单位就分包工程对建设单 位承担连带责任。， 建设工程质量管理条例进一步规定，建设工程实行总承包的，总承包单位应当对 全部建设工程质量负责；建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项实行总承 包的，总承包单位应当对其承包的建设工程或者采购的设备的质量负责。总承包单位依法 将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向 总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。,据此，无论是工程总承包还是施工总承包，由于承包合同的签约主体都是建设单位和 总承包单位，总承包单位均应按照承包合同约定的权利义务向建设单位负责。如果分包工 程发生问题，总承
11、包单位不得以分包工程巳分包他人为由推卸自己的总承包责任，而应与 分包单位就分包工程承担连带责任。 连带责任是我国民事立法中的一项重要民事责任制度。 民法通则第 87 条规定，“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求 其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。” 总承包单位与分包单位就分包工程承担 连带责任，就是当分包工程发生了质量责任或者违约责任时，建设单位可以向总承包单位 请求赔偿，也可以向分包单位请求赔偿，在总承包单位或分包单位进行赔偿后，方有权依 据分包合同对于不属于自己责任的赔偿向另一方进行追偿。连带责任也不仅限于连带赔偿共同承包是指由两个以上具备
12、承包资格的单位共同组成非法人的联合体，以共同的名 义对工程进行承包的行为。这是在国际工程发承包活动中较为通行的一种做法，可有效地 规避工程承包风险。 一、共同承包的适用范围 建筑法规定，大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单 位联合共同承包。 作为大型的建筑工程或结构复杂的建筑工程，一般是投资额大、技术要求复杂和建设 周期长，潜在风险较大，如果采取联合共同承包的方式，有利于更好发挥各承包单位在资 金、技术、管理等方面优势，增强抗风险能力，保证工程质量和工期，提髙投资效益。至 于中小型或结构不复杂的工程，则无需采用共同承包方式，完全可由一家承包单位独立 完成。,二、共同承包的
13、资质要求 建筑法规定，两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质 等级低的单位的业务许可范围承揽工程。 这主要是为防止以联合共同承包为名而进行“资质挂靠” 的不规范行为。 三、共同承包的责任 招标投标法规定，联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中 标项目向招标人承担连带责任。建筑法也规定，共同承包的各方对承包合同的履行承 担连带责任。 共同承包各方应签订联合承包协议，明确约定各方的权利、义务以及相互合作、违约 责任承担等条款。各承包方就承包合同的履行对建设单位承担连带责任。如果出现赔偿责 任 ，建设单位有权向共同承包的任何一方请求赔偿，而被请求方不得拒绝，在其支
14、付赔偿 后可依据联合承包协议及有关各方过错大小，有权对超过自己应赔偿的那部分份额向其他 方进行追偿。,1Z 303023建设工程分包的规定 建设工程施工分包可分为专业工程分包与劳务作业分包：( 1 ) 专业工程分包，是指施 工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的 活动。（2 ) 劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务 作业发包给劳务分包企业完成的活动。 一、分包工程的范围 建筑法规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位 将其承
15、包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。施工总承包的，建筑工 程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。招标投标法也规定，中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的 部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将 中标项目肢解后分别向他人转让。招标投标法实施条例进一步规定，中标人不得向他 人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经 招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的 人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接 受分包的人就分包
16、项目承担连带责任。 据此，总承包单位承包工程后可以全部自行完成，也可以将其中的部分工程分包给其 他承包单位完成，但依法只能分包部分工程，并且是非主体、非关键性工作r 如果是施工 总承包，其主体结构的施工则须由总承包单位自行完成。这主要是防止以分包为名而发生 转包行为。,2004年 2 月建设部发布的房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法还规定 ，分包工程发包人可以就分包合同的履行，要求分包工程承包人提供分包工程履约担 保 ; 分包工程承包人在提供担保后，要求分包工程发包人同时提供分包工程付款担保的， 分包工程发包人应当提供。 二、分包单位的条件与认可 建筑法规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应 资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。禁止 总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。招标投标法也规定，接受分包 的人应当具备相应的资格条件。 承包工程的单位须持有依法取得的资质证书，并在资质等级许可的业务范围内承揽工 程。这一规定同样适用于工程分包单位。不具备资质条件的单位不允许承包建设工程，也不得承接分包工程。
