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1、【案例评析】 试析合同诈骗犯罪中抵销权行使的可能性 基于李某合同诈骗案 展开 (发布于 2009-3-22) 试析合同诈骗犯罪中抵销权行使的可能性基于李某合同诈 骗案展开 彭啸 【全文】 在审理刑事案件时， 时常会遇到一些民事法律关系纠缠其中，刑事 被告人往往以一些民事上的抗辩权来主张减轻甚至免除其刑事责任。这 时，刑事法官一般会以刑事、 民事法律关系不宜交叉审理而直接予以驳 回。在下文提到的案例中， 笔者试图对合同诈骗犯罪中抵销权行使的可 能性进行探讨，或许对审理涉及民事抗辩因素的刑事案件的法官有所启 发。 一、基本案情、审理过程及结果 本案发生之相关背景： 天津宝力蓄电池公司 （系国有公司
2、， 法定代 表人王某，以下简称宝力公司） 与辉县市宏祥化工厂 （系袁某私人所有， 法定代表人袁某， 以下简称宏祥化工厂） 签订协议， 由宝力公司将商标 有偿转让给宏祥化工厂， 双方债权、债务均不发生转移， 宏祥化工厂还 可在辉县市注册宝力公司及经销处，协议期限为2002 年 6 月 1 日至 2006 年 12 月 31 日。后袁某设立宝力公司辉县经销处（工商营业执照 登记为 “ 国有公司分支机构 ” ，即宝力公司之分支机构，以下简称辉县经 销处），并任该经销处负责人。2004 年 7 月 15 日，香河县人民法院 以（2004）香民初字第 *号民事判决书判决被告宝力公司给付原告香 河县天龙电
3、源厂（系李某私人所有，以下简称天龙电源厂）21 万余元 的货款及相应滞纳金。 基本案情： 2004 年 5 月 15 日，被告人李某向袁某出示其伪造的 购买蓄电池的工矿产品购销合同 ， 使袁某误以为其有蓄电池的销路。 后李某代表天龙电源厂与袁某代表的辉县经销处签订蓄电池购销协议 书，约定按照李某所持工矿产品购销合同执行双方协议。2004 年 6 月至 9 月间， 李某分三批共收取辉县经销处提供的1140 只蓄电池 （单 价人民币 550 元），总价人民币 62.7 万元，并以装车费、业务费的名 义向袁某多次索要钱款， 共计人民币 9.7 万元。2004 年 12 月间，李某 因袁某索要货款，退
4、还了402 台蓄电池。后李某在蓄电池无销路的情 况下不主动将货物退还被害单位，并逃匿使袁某无法与其取得联系。 2005 年 3 月 4 日袁某以辉县经销处负责人的身份向公安机关报案， 2006 年 12 月 11 日公安机关将李某抓获归案。综上，李某共骗取辉县 经销处价值人民币50.29 万元的财物，赃款未能退赔。 审理过程及结果： 被告人李某及其辩护人辩称， 应将宝力公司与天 龙电源厂之间的债务与本案退赔款相折抵。法院认为，宏祥化工厂与宝 力公司签订协议，仅取得了在协议期限内使用宝力公司商标及成立经销 处的权利，并未改变宝力公司实体上的所有权；天龙电源厂与宝力公司 之间的债务纠纷， 袁某并不
5、知情， 李某也未将此债务告知袁某，故宝力 公司对天龙电源厂负有的债务不能转嫁给宏祥化工厂及该厂设立的辉 县经销处；且李某的行为已经构成刑事犯罪， 应由其自行承担退赔责任， 与天龙电源厂是否拥有其他债权无关。 故辩护人及被告人李某的该项辩 护，法院未予采纳。 据此，法院认为被告人李某以非法占有为目的，使 用伪造的合同，骗取他人信任， 在签订、履行合同过程中，骗取被害单 位交付的货物及钱款， 数额特别巨大， 其行为已经构成合同诈骗罪，应 予惩处。遂以被告人李某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年， 罚金人 民币二万元；责令被告人李某退赔人民币50.29 万元，发还被害单位。 二、争议的焦点及评析 在案
6、证据表明，被告人李某及其天龙电源厂一直从事蓄电池的生产 销售业务，并拥有一定的客户资源， 李某关于其当初从袁某 （辉县经销 处）处骗得蓄电池之初衷系为赚取差价而非意图非法占有的辩解，无法 依现有证据否定， 故只能推定： 李某非法占有的诈骗故意产生于其收到 蓄电池却无法找到销路并开始逃匿之时，即合同履行的过程中的某时。 所以在李某与袁某之间 （严格来说应是李某及其天龙电源厂与辉县经销 处之间）形成以货款为标的的给付之债时，其是否已构成合同诈骗犯罪 尚不确定。那么，李某主张抵消部分“ 诈骗” 数额的辩解法院能否采纳？ 支持法院判决的观点认为：1、刑事法律关系中，不应过多考虑民 事上的因素， 抵销权
7、涉及的法律关系与本案无关，其实现债权的主张应 在刑事审判完结后，通过民事途径解决；2、李某是在被公安机关羁押 后，方主张行使抵销权的， 但此时其犯罪行为已经完成，不能以犯罪完 成后的行为来减少犯罪数额、减轻罪责。3、天龙电源厂与宝力公司之 间的债务纠纷， 袁某并不知情， 李某也未告知袁某， 故宝力公司对天龙 电源厂负有的债务不能转嫁。 另有观点认为： 1、主动债权业经法院确认、合法有效，而被动债 权形成之时，李某的行为尚未构成犯罪，该债权亦合法有效；2、宝力 公司与辉县经销处有关不转移债权债务关系的协议，不具有对抗善意第 三人的效力， 辉县经销处作为宝力公司的分支机构，对外而言， 其在债 权债
8、务关系上与其母公司应属同一主体；3、抵销权的行使系单方表示 行为，虽然李某在被公安机关羁押后才提出抵销，但这并不违反法律对 抵销权行使的禁止性规定。 故此，法院应当采纳李某关于主张抵销的辩 解。 笔者认为，法院对李某主张抵销的辩解不予采纳是正确的，但原因 并不在于李某主张行使抵销权的对象或方式错误，也不在于构成犯罪后 就无法以一些民事上的抗辩权来主张减轻甚至免除其刑事责任。本案中 抵消的的行使障碍在于， 本案不符合法定抵消关于双方当事人互负、互 享之债权债务合法有效的要求。 我国合同法中仅规定了合意抵销与法定抵销两种抵销方式，根据合 同法第 99 条第一款的规定及相关学理解释，法定抵消的要件包
9、括以 下四点：双方当事人互负债务、 互享债权， 且债权债务合法有效双 方互负债务， 必须标的物种类、 品质相同自动债权已届清偿期，是 非依债的性质不能抵消。 其中，所谓非依债的性质不能抵销的情形又包 括法律规定不得抵销 （如具有人身性质的金钱债务、因故意侵权行为而 负担的债务等）及当事人之间有禁止抵销的约定等等。 本案中抵销权的行使障碍正是在于，李某（天龙电源厂） 对辉县经 销处（袁某）负有的债务不是合法形成的。 在李某签订协议并获得蓄电池之时， 其非法占有的主观目的无证据 证实，其行为尚不能构成诈骗犯罪， 但已然符合民法上的欺诈概念。即 其故意编造虚假或歪曲的事实,使表意人（袁某及其代表的辉
10、县经销处） 陷于错误而为意思表示（签订购销合同）。那么，该合同属于因欺诈而 可被撤销之合同。虽然因欺诈而成立的合同对社会公共利益的侵害相对 轻微且间接， 但毕竟与正常的社会秩序格格不入，具有违法性。因此， 本案中李某主张行使抵销权的辩解是不应当被采纳的。 三、对抵销权行使可能性的进一步探讨 假设李某并未以欺诈的手段骗取对方信任、获取货物，而是在双方 真实意思表示的情况下签订了合同， 但在履行合同的过程中形成了非法 占有的诈骗故意并构成合同诈骗犯罪，此时，若李某再主张将其在诈骗 故意发生之前就已享有的、 对被害人的合法到期债权从诈骗犯罪数额中 予以扣除，法院应否支持该抵销权行使的主张？ 这涉及到
11、一行为能否包含多个主观内容，以及能否对一行为进行分 割评价的问题。 1、包含多个主观内容的一行为及其处理 一行为中包含多个罪过的情况在司法实践中是比较常见的。如一个 走私行为，走私的货物既有普通货物、 物品又有假币的， 该一行为中就 同时包含有走私普通货物、 物品的故意与走私假币的故意。 又如行为人 意欲枪杀甲， 但一枪导致甲死亡和乙受伤， 该一行为中就包含一个杀人 的直接故意和一个致人受伤的间接故意。举重以明轻， 一行为中同时包 含一个罪过和一个合法的故意 （非罪过），在理论上就应当是完全可行 的。 不过，这些包含多罪过的一行为最终都只在刑法上作一次评价，且 基本是从一重罪处罚。 这也正是刑
12、法上禁止重复评价原则的要求。我国 刑法中这方面的例外仅有第204 条第 2 款一处， 即“ 纳税人缴纳税款后， 采取前款（骗取出口退税罪）规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的， 依照本法第 201 条的规定（偷税罪）定罪处罚；骗取税款超过所缴纳 的税款部分，依照前款的规定处罚。” 由于税款被缴纳给国家后就已成 为了国有资产，即使采用刑法第204 条第 1 款的行为去骗取，其行为 实质上也还是偷税。 于是，刑法上特别规定可将一个骗取税款的行为分 割为两部分并分别评价。这种在张明楷教授看来是“ 特殊的想象竞合犯 以数罪论处 ” 的情况，正是刑事立法对 “ 禁止分割评价 ” 原则的一次突 破 。 那么
13、，在没有法律依据的前提下能否突破“ 禁止分割评价 ” 原则，将 同时包含一个罪过和一个合法故意的行为，分割为一个犯罪行为和一个 合法行为来分别评价呢？ 2、禁止分割评价原则及例外 关于禁止分割评价原则 ,迄今我国刑法学界还少有人研究。肖中华 教授认为，禁止分割评价是指对于本应作一次性评价的行为,不得作两 次以上的评价。 该原则是刑法中禁止不当评价原则的下位原则。分割评 价把一个行为人为地分成数“ 段” 来评价 ,与重复评价对行为不予以分割、 只是完整地多次评价相比虽然在形式上不同,但两者都是对本该做一 罪、一次评价的行为作多次评价,在刑事立法和司法实践中都应当加以 禁绝。该原则（严格地说是刑法
14、中禁止不当评价原则）的法哲学根据在 于刑事责任必须符合正义的要求。刑法正义性的表现之一,就是要在惩 罚犯罪、防卫社会的同时 ,切实有效地保障被告人的权利,防止不恰当地 加重被告人的责任 ,以期实现罪刑的均衡性 ,而禁止不当评价正是刑法 正义性的题中应有之义。同样基于刑法的正义性，对行为人定罪处罚, 也不能不恰当地减轻行为人的刑事责任，这是禁止分割评价原则的直接 理论来源。 笔者对肖教授的这一观点是认同的， 但肖教授对该原则的格守似乎 过于刻板。肖教授以刑法第204 条第 2 款为例，认为把同一个犯罪行 为分割开来进行数罪性的评价（分割评价），不仅会“ 给司法实践带来 无法克服的困惑， 也给科学
15、合理的犯罪构成理论和罪数理论带来混乱” 。 肖中华教授甚至将该款立法称为“ 新刑法中的一大败笔 ” 。 笔者认为，既然禁止分割评价原则及其上位的禁止不当评价原则的 法哲学根据在于刑事责任必须符合正义的要求，该原则所力图目的达到 的也正是切实有效地保障被告人的权利，防止刑罚权被恣意行使， 那么 在严格适用该原则可能造成对被告人明显的不公时，应当以对刑事正义 的追求指导， 通过合乎法理的解释实现对禁止分割原则的突破。尤其是 在法条已有特殊规定（如刑法第204 条第 2 款）的场合，我们更是不 能继续固守原则的亘古不变， 而是应当运用法律人的智慧对其做出适当 的解释。正如张明楷教授所言，解释者“ 与
16、其怀疑刑法规范本身，不如 怀疑自己的解释能力与解释结论” 。 因此，若将禁止分割评价原则从刑法理论中暂时抛开，当我们看到 行为人在缴纳税款后实施了一次骗取出口退税的行为，而所骗取的退税 数额高于所缴纳税款的数额时， 对于行为人将已缴纳的税款骗回、实质 属于偷税的行为部分 （以数额划分） ，从整个骗取出口退税的行为中分 割出来单独评价， 以相对较轻的偷税罪定罪量刑， 无论从行为的构成要 件符合性与社会危害性来说， 都是更为符合刑事审判对实质正义的要求 的。 此时再坚持禁止分割评价原则， 不应当是智慧的法律人应有的选择。 而且不只是在立法上， 在司法实践中也有突破该原则的例外。如行 为人为索取大大超过债权数额的钱款而实施绑架、拘禁他人的行为的构 成绑架罪，但实践中一般会在认定犯罪数额时将该债权予以扣除，其中 的合理性无需多言。虽然从法条上看对绑架犯罪的定罪量刑与数额无 关，扣去合法债权也只是法院酌情从轻量刑的方式，但这一“ 分割” 犯罪 数额的做法实际上就是对一个绑架行为进行了分割评价。这正是法官在 面对禁止不当评价 （禁止分割评价） 原则与实质正义之间的紧张时，迸 发出的智
