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1、第 4 章 我国外资并购政策及其完善关于外国投资者并购境内企业的规定,第一节 一、世界跨国并购概述,一、世界跨国并购发展进程,上世纪90年代后半期世界跨国直接投资（FDI）的飞跃式发展是由跨国并购(M或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产(以下称“资产并购”)。,2.规定的适用范围,（1）外国投资者通过股权并购购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业； （2）外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产；
2、 （3）外国投资者通过资产并购协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产； （4）外国投资者在中国境内依法设立的投资性公司并购境内企业；,（5）外国投资者购买境内外商投资企业股东的股权或认购境内外商投资企业增资的，适用现行外商投资企业法律、行政法规和外商投资企业投资者股权变更的相关规定，其中没有规定的，参照本规定办理； （6）外国投资者通过其在中国设立的外商投资企业合并或收购境内企业的，适用关于外商投资企业合并与分立的相关规定和关于外商投资企业境内投资的相关规定，其中没有规定的，参照本规定办理； （7）外国投资者并购境内有限责任公司并将其改制为股份有限公司的，或者境内公司为
3、股份有限公司的，适用关于设立外商投资股份有限公司的相关规定，其中没有规定的，适用本规定；香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的投资者并购境内其他地区的企业，参照本规定办理。,二、规定的基本原则,1.遵循公平合理、等价有偿、诚实信用的原则 外国投资者并购境内企业应遵守中国的法律、行政法规和规章，遵循公平合理、等价有偿、诚实信用的原则，不得造成过度集中、排除或限制竞争，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益不得导致国内资产流失。 2.符合投资主体资格及相关政策 外国投资者并购境内企业，应符合中国法律、行政法规和规章对投资者资格的要求及产业、土地、环保等政策，同时还要符合外商投资产业指导目录的要
4、求。,3.符合国有资产管理规定 外国投资者并购境内企业涉及企业国有产权转让和上市公司国有股权管理事宜的，应当遵守国有资产管理的相关规定。 4.依法登记 外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，应依照本规定经审批机关批准，向登记管理机关办理变更登记或设立登记。 如果被并购企业为境内上市公司，还应根据外国投资者对上市公司战略投资管理办法，向国务院证券监督管理机构办理相关手续。,4.遵守国家外汇政策,外国投资者并购境内企业所涉及的各方当事人应遵守中国有关外汇管理的法律和行政法规，及时向外汇管理机关办理各项外汇核准、登记、备案及变更手续。,三、政策限制,(1)对境内企业境外上市和权益在境外上市的境内公
5、司的限制.包括以“红筹形式”直接上市或“海外买壳”间接形式： 限制红筹形式，以红筹形式特殊目的公司境外上市交易，应经国务院证券监督管理机构批准。外国投资者可以以股权作为支付手段并购境内公司，并规定了以股权并购的条件；限制海外买壳，“特殊目的公司”进了“特殊的规定”。境外公司的股权应在境外公开合法证券交易商场（柜台交易市场除外）挂牌交易，限制了买壳公司的类型，将OTCBB场外证券交易行情招示板市场，也纳入在限制之列； 特殊目的公司的境外上市融资收入，应按照报送外汇管理机关备案的调回计划，根据现行外汇管理规定调回境内使用；,什么是OTCBB,美国场外柜台交易系统（Over the Counter
6、Bulletin Board，OTCBB）（简称OTCBB）OTCBB即场外柜台交易系统（Over the Counter Bulletin Board），又称布告栏市场，是由NASDAQ的管理者全美证券商协会（NASD）所管理的一个交易中介系统。OTCBB带有典型的第三层次市场的特征。OTCBB与众多的创业板相比具有真正的创业板特征：零散、小规模、简单的上市程序以及较低的费用。,什么是红筹股,红筹股这一概念诞生于90年代初期的香港证券市场。中华人民共和国在国际上有时被称为红色中国，相应地，香港和国际投资者把在境外注册、在香港上市的那些带有中国大陆概念的股票称为红筹股。本世纪以来在美国、新加坡
7、以红筹模式上市的公司也越来越多，红筹股的概念便延伸为在海外注册、在海外上市，带有中国大陆概念的股票。,买壳上市的基本思路:非上市公司选择、收购一家海外上市公司,然后利用这家上市公司的上市条件,将公司的优良资产通过配股、收购、置换等方式注入上市公司。整个运作途径可以概括为:买壳-借壳,即先买壳再借壳。,什么是海外买壳？,案例：,2001年8月,纽约纳斯达克柜台交易系统上一家名为“泛亚达国际公司”的上市企业经股东大会同意,正式改名为“明华集团国际控股有限公司”(交易代码由PNGR改为M GH A)。深圳明华通过一系列令人眼花缭乱的“资本运作”,巧妙地通过OTCBB找到了他们发展环保汽车项目所需的巨
8、额资金,为中国中小企业向国际资本市场取“血”完成了一个成功的范例。 “深圳明华”对“泛亚达国际公司”的收购是采取的反向展?是上市公司收购明华国际公司的股权,或者说通过明华资产的注入来完成上市重组的。但对外公开说的是通过两公司合并来完成的。,“泛亚达国际公司”原来是一个巴西籍美国人创办的一家科技公司,1996年在纽约纳斯达克上市,核定的4000万股还没有发行完毕,就掉入小资本市场,而且这许多年也就呆在小资本市场内一动不动,股价只能维持在1美元这最基本的生死线上。深圳明华和他的合伙人先以极低的价格(不到40万美元)、以个人的名义收购了“泛亚达国际公司”70股份,取得了对该公司的绝对控股权,然后由董
9、事会决定,将明华(香港)公司并入“泛亚达国际公司”。再将“泛亚达国际公司”改名为“明华集团国际控股有限公司”,因为明华公司对深圳明华投资公司和深圳明华环保汽车有限公司之间有着控股的关系,实际上明华集团的环保汽车公司已经间接在纳斯达克成功上市。 深圳明华在完成“曲线上市”后的第一件事情,就是宣布“明华国际”扩股2亿,首期扩充3000万股,发行价格每股25美元,全部以2美元的价格批给芝加哥投资集团总承销。在纳斯达克小资本市场“明华国际”的交易价格已经上涨到3美元以上。,新规定与旧暂行规定相比有以下一些特点。,1、从产业、土地、环保等方面细化了对投资者的要求新规定第四条规定，外国投资者并购境内企业，
10、应符合中国法律、行政法规和规章对投资者资格的要求及产业、土地、环保等政策。 依照外商投资产业指导目录不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。 被并购境内企业原有所投资企业的经营范围应符合有关外商投资产业政策的要求；不符合要求的，应进行调整。 而旧暂行规定中的内容没有如此具体，可操作性不如新规定强。,2、对投资比例的规定更加明确,新规定第九条规定，外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例高于25%
11、的，该企业享受外商投资企业待遇。外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25%的，除法律和行政法规另有规定外，该企业不享受外商投资企业待遇，其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。审批机关向其颁发加注“外资比例低于25%”字样的外商投资企业批准证书（以下称“批准证书”）。 这比旧暂行规定的同内容更为明确。,3、以境外设立的公司名义并购境内公司报商务部审批,新规定第十一条规定，境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。 当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。这在旧暂行规定中没有提及，
12、旨在加强监管境内资产尤其是国有资产以并购名义向境外流失。,4、新添四个关键词,新规定第十二条规定，外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。,重点行业、国家经济安全、驰名商标、中华老字号这四个关键词是新规定新添的，涉及这些方面的外资并购应向商务部进行申报，地方商务机构不可直接审批
13、。这是根据外资并购发展过程中出现的一些新问题所制定的对策，是旧暂行规定中没有提及的。不过，这并不表明重点行业的企业不可以进行外资并购，只是应接受更高一级商务主管部门及有关部门的严格监管，以不影响我国重点行业的健康发展。,5、资产评估应采用国际通行的评估方法,新规定第十四条规定，并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估应采用国际通行的评估方法。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本。 外国投资者并购境内企业，导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时
14、，应当符合国有资产管理的有关规定。 资产评估方面基本沿袭了旧暂行规定的内容，但更强调并购国有资产既要按国际通行方法评估，又要符合国有资产管理的有关规定。,6、新增“换股并购”条款,新规定第四章全部内容为新增添的“换股并购”方面的条款，新规定对“外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司”之“换股并购”的定义、条件、范围以及并购顾问和并购顾问报告等都做了明确规定。,新规定的该章节制定了对于特殊目的公司的特别规定，第三十九条规定，特殊目的公司系指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司。特殊目的公司为实现在境外上市，其股东以其所持公司股权，或者特殊目的
15、公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发的股份的适用本规定。第四十条规定，特殊目的公司境外上市交易，应经国务院证券监督管理机构批准。第四十二条规定，境内公司在境外设立特殊目的公司，应向商务部申请办理核准手续。,新规定第四十三条规定，特殊目的公司境外上市的股票发行价总值，不得低于其所对应的经中国有关资产评估机构评估的被并购境内公司股权的价值。第四十七条规定，境内公司应自特殊目的公司或与特殊目的公司有关联关系的境外公司完成境外上市之日起30日内，向商务部报告境外上市情况和融资收入调回计划，境内公司还应向外汇管理机关报送融资收入调回计划，由外汇管理机关监督实施。,“换
16、股并购”方面的内容曾是我国外资并购法规中的一项空白，旧暂行规定也没有涉及。数年来，不少境内企业在境外离岸金融中心自由群岛如维尔京群岛等地注册公司，然后并购境内公司，实现境外红筹上市，由此，对“换股并购”的操作有了很大需求。 为了规范这类并购行为，加强对境内资产外流和境外资产内流的监管，新规定在这方面做了详细规定，填补了该内容上的法规空白。,7、反垄断审查内容基本照旧,新规定反垄断审查内容统归于第5章，第五十一条规定，外国投资者并购境内企业有下列情形之一的，投资者应就所涉情形向商务部和国家工商行政管理总局报告：（1） 并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币； （2）1年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；（3）并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%；（4）并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%。,新规定第五十二条规定，外国投资者并购境内企业涉及本规定第五十一条所述情形之一，商务部和国家工商行政管理总局认为可能造成过度集中，妨害正
