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1、财务管理财务知识论担保物权的经济意义及我国破产法的缺失论担保物权的经济意义及我国破产法的缺失许德风北京大学法学院副教授关键词:资本结构理论担保物权借款合同的委托代理成本外部性无调节能力的非担保债权人别除权强制通过重整计划内容提要:在理论分析层面，担保物权制度可为债权人和债务人带来明显的收益，也有助于促进资本进入市场，促进经济的增长。当然，担保物权也有成本，有些成本可以通过担保人、担保权物权人以及物权法的相应制度加以控制，但对外部性成本，担保交易的双方当事人并无动力进行控制：其一，担保物权有可能助长企业所有者损害无调节能力的非担保债权人;其二，担保物权有可能被债权人用来在企业破产时控制企业并强行
2、清算。不过，从经验分析来看，无论在德国法还是在美国法上，担保物权的外部性体现得并不明显。出现这种情形的一个重要原因是担保物权在破产程序中受到了适当的限制，这促使担保债权人在放款时关注企业盈利前景而不仅仅是担保物本身。相比而言，我国破产法在清算、和解和重整程序中过分保护了担保物权人的利益，不利于破产财产价值最大化，也容易让担保债权人仅凭担保物而无视企业的经营状况向有破产危险的企业贷款，从而可能造成对侵权等无调节能力的债权人的损害。担保物权与破产是相互竞争的两项制度：虽然二者都是为了帮助债权人实现债权，但债权人要求债务人提供担保物的初衷通常是担心债务人陷入破产而到期不能完全清偿债务1;而破产制度的
3、基本目的是为了让各债权人平等受偿。2这是本文在破产法背景下讨论担保物权制度的原因。大陆法国家破产法中的担保物权人所享有的权利，有一个专有的名称“别除权”。3和破产法制度一样，别除权的基础制度担保物权是一项历史久远的法律制度。长期以来，人们对其只是当然接受，鲜有人讨论过这一制度背后的经济意义。只是从过去的20多年前开始，随着“法和经济学”的扩张和公司金融(corporatefinance)理论的发展，人们才重新反思这项制度为什么担保债就应当优先于普通债?这一规则反映了什么样的经济规律?这一制度能够产生何种事先或事后的激励?如果法律改变这一广为人接受的制度，后果如何?本文带着这些问题，结合我国现行
4、法和担保物权制度现状，对担保物权进行了全面的成本收益分析，然后研究了美国法与德国法破产法对担保物权的处置，最终落脚于对我国企业破产法的分析和解释上。一、担保物权与资本结构理论理论上所有关于担保物权的成本收益分析都从资本结构理论(也就是通常所说的“MM定理”)开始。该定理认为，企业本身可以被看作是市场上的产品，企业价值是其预期利润和未来营业风险的反映。在市场完备、不存在公司税和个人税、不考虑(股权和债权)破产分配顺序的差别、交易成本为零等条件下，企业价值与其资本结构无关。4因此不管企业的资本结构如何安排采取债权融资、股权融资，或采取混合的资本结构，只要企业的预期收益(return)和未来所面临的
5、风险(risk)相同，企业的价值就应当相同。按照该理论，在一个信息完全公开的市场上，债权融资的成本与股权融资的成本是相同的：信息完全公开，意味着债券市场上的收入和股票市场上的收入透明，投资人可以及时看到两个市场上的利差，而交易成本为零意味着投资人可以随时将资本从一个市场抽出，投入到另外一个市场套利。5按照资本结构理论，为一项债设置物权担保是有成本的，如此它在一个完美的市场中应当是没有位置的，但为什么现实中担保权会被广泛使用?实际上，由于“MM定理”是在严格的假设条件下推导出来的，其结论与现实并不完全一致。现实中资本市场的不完备和信息不对称恰恰使得企业价值与资本结构密切相关，因而在后续的研究中，
6、包括Modigliani和Miller本人在内的众多学者逐步放宽或变换假设条件，以期得到更符合实际的结论。早期的资本结构理论主要围绕着负债的“税盾”作用展开，后来人们又将信息不对称、委托代理理论、财务契约理论引入进来，发展出了另一个资本结构理论的分支。6对担保物权经济效率的分析，也是这些推导中的一项努力。现实的借贷关系中，债权人和债务人之间存在着信息不对称。7这种状态导致债权人在放款前无法准确评判债务人的经济状况，在放款后不能充分监督债务人使用有关资本的情况。如果没有其他替代，债权人的通常选择是索取较高的利息，以便能够在遇到资信不好的债务人时有所补偿。这一选择的最终结果是可能发生逆向选择那些资
7、信良好的债务人因无法接受过高的利息而不再寻求从债权人处借款，最终市场上只剩下资信不好的债务人，债权人又不得不再次提高利息。如此恶性循环，债权人只能选择“惜贷”(creditrationing)，甚至有导致整个信贷市场无法运行的风险。在这种情形下，担保权，包括本文所研究的担保物权就是一个减少当事人之间信息不对称状况的工具。以下详细分析担保物权的作用机制。二、对担保物权的成本收益分析用“成本收益”的思路分析，担保权对债权人而言至少有四项收益：降低贷款前调查借款人资信状况的成本;降低贷款后监督债务人如约或合理利用贷款和维持资信的成本;节省权利实现的成本;降低贷款本身的风险，确保款项能被如数如期归还。
8、对债务人而言的收益包括：降低借款利息(有待证实)和获取必要借款。另外，担保的存在，可以提高资本的流动性和使用效率，进而增进经济整体的活力，也是对社会公众的一项收益。从成本上看，担保物权的存在会产生交易成本、因债权人的选择受限制而发生的机会成本。另外两项本文着重分析的成本是：因资助债务人选择无效率的投资项目而发生的外部化成本;因担保债权人对公司的控制与干涉而发生的成本。(一)担保物权给债权人带来的收益1.确保债务如约履行什么是“保险”的借贷?在传统银行业的教诲中，不需要担保的借贷是最“保险”的借贷。8不过，现实世界中几乎没有完全“保险”的借贷：一方面债权人无法准确了解债务人的还款基础和还款意愿;
9、另一方面，即使是债务人自己，通常也都无法精确把握投资项目的风险及回报。9因此每个债权人在对外放贷时都不得不考虑债务人不履行还款义务的可能。基于此，在放款时要求必要的担保是非常必要的。从这个意义上说，担保权在本质上反映了债权人对债务人履行能力及履行意愿的不信任。10在出借人不是债务人唯一的债权人时，担保物权确保借款如数归还的功能就更明显：在出借人是债务人的唯一债权人时，要求担保物权的意义不大，因为债务人最终以其全部财产对(唯一的)债权人负责，此时担保物权的作用最多不过是简化强制执行而已。11但在现行法制度下，债权人没有办法保证其是债务人唯一的债权人：一方面无法限制债务人从事新交易和获取新贷款;另
10、一方面，在债权平等制度下，无论在先发生的债权还是在后发生的债权，都就债务人财产平等受偿。12可以看出，在此，担保物权的最主要功能实际上是确保权利人在债务人有多个债权人的情况下优先受偿，尤其不必担心在债务人因资不抵债等原因陷入破产境地时自己只得到比例清偿。确保债权得以实现的功能在以土地等不动产为担保的“以资产为基础的融资”(asset-basedfinancing)上体现得尤其明显。土地的价值相对稳定，不会随时间的经过而有过大的波动，也不像某些动产担保物那样会随行业的荣衰而有显著变化(如在存货抵押中，作为担保物的产品会因市场上出现更新更好的替代品而贬值)。13当然，某些担保物的市场价值不高也并不
11、意味其完全不适合作担保物。担保物的价值可以表现在两个方面，一方面是交换价值即担保物本身的价值(collateralvalue)，如上述不动产做担保物的价值，另一方面是“质”的价值(hostagevalue)，或“要挟”的价值，亦即担保物对具体债务人主观而言的价值。例如债务人为获得借款提供了一个机器作为担保，此时机器的市场价值虽然是13000元，但因债务人想获得一件新机器将需要相当的时间(如该机器需要专门订作)，会导致其经营中断，因此该机器对债务人个人的主观价值可能会达到或超过30000元，此时可以认为担保物的价值对债权人而言也是30000元，因为通过威胁将动产担保物变现，债权人也能让债务人不从
12、事过分的投机行为。142.限制债务人进一步负债让股东对企业保有足够的利益，是制止其从事具有外部性投机行为的捷径。15债务人的总财产是有限的，向某个债权人提供担保，必然意味着其可为他人提供担保的基础财产减少了。因此要求设立担保物权可以达到让债务人减少负债的效果，从而强迫其对公司财产保有更大的利益。16经验研究表明，这项功能对由少数大股东控制的中小企业尤为适用。17实践中，有时债权人也可以通过和债务人签订限制性协议(covenants)以限制债务人的行为，包括禁止其进一步负债。但这只是一项对第三人没有约束力的合同安排，而且协议的执行也要求债权人能充分监督债务人，而这在债务人是中小企业时很难实现，或
13、者即使能够实现成本也过高。另外值得说明的是，担保权限制债务人进一步负债的功能也可以被程序性规则所加强，比如在德国破产程序中担保债权人要向债务人的破产管理人支付占担保物变现所得9%的确认费和变现费，并要负担13-18%的增值税，从而强迫债权人要求超额担保，降低债务人可用于担保的财产总量，最终达到强迫债务人对企业保有充分利益的效果。3.降低借款合同的委托代理成本按照“委托代理”理论，所有一方福利取决于他方行为的合同本质上都是一种“委托代理”关系。在这样的关系下，委托人向代理人支付一定报酬，由代理人为其完成特定行为。借款合同也可以用这样的模型加以解释在借款合同关系下，出借人是委托人，借款人是代理人，
14、委托人将资金使用权交给代理人，以期达到让资本增值的效果(获得利息回报)。按照“委托代理”理论，委托人想保护自己的利益，需要事先(放款前)通过检查(screening)“筛选”掉资信差的代理人(债务人)和事后(放款后)通过监督(monitoring)及时发现代理人的不当行为并加以规制，如果某个代理人不能被有效监督，委托人的唯一选择就是将其“解职”。具体到借款合同关系中，如果出借人不能确信借款人会履行义务，他将选择不与借款人进行交易(不向借款人提供借款)，或即使向借款人提供借款也会要求高额利息以抵销借款风险。18企业融资市场上的借款人通常是有限公司或股份公司。按照公司法的经典理论，相比个人或合伙人
15、而言，公司所有者倾向于做出那些能够为自己带来最大利益，同时将经营的不利后果由债权人承担的决定。因为若公司因投机失败而破产，不是所有者本人，而是仅对本金和利息享有权益的债权人最终承担公司的亏损。19借款合同中公司债务人的不当行为主要表现在两个方面，一是财产转移，二是事后提高经营风险。20前者指企业所有者将公司的财产用于个人目的或直接转移给自己而不是为公司的整体利益服务;后者指债务人在借款合同签定后将所获得的融资投入到高风险的经营中去。这些可能性的存在是出借人作为“委托代理”关系中的委托人必须采取措施限制代理人(债务人)的主要原因。放款后，在约束借款人(代理人)方面，贷款人(委托人)可以选择对借款
16、人进行最大范围的监督，这样可以尽可能阻止借款人不当行为，或者，在借款人陷入破产时，至少可比其他债权人更快地作出反应。但这种全面监督需要很高的成本。一个替代的做法是要求债务人为其借款提供担保。有了担保物的保障，只要债务人的违规或投机行为不造成担保物的物理损害，债权人的权利就可以实现。当然债权人也不能完全依赖担保权而不对债务人进行任何的监督，但至少担保物权的存在可以缩小债权人监督的范围，这种全面和个别监督之间的成本差额就是担保权所带来的收益。214.节约执行的成本如果某个债务人有能力履行义务，那么看起来似乎不必要求任何担保物权，其实不然。如果说担保物权在破产的背景下是为了让此债权人优先于彼债权人受偿，在破产之外，担保物权的主要作用是降低过分高昂的一般民事诉讼成本，如抵押权人可以根据抵押合同中的强制执行条款(Unterwerfungsklause
