《(2020年){合同制定方法}法典的规范配置以对我国合同法规范配置的反思为中心》由会员分享，可在线阅读，更多相关《(2020年){合同制定方法}法典的规范配置以对我国合同法规范配置的反思为中心（16页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、合同制定方法法典的规范配置以对我国合同法规范配置的反思为中心用。如前所言,尽管同属任意性规范,补充性的任意性规范与解释性的任意性规范却分别发挥着不同的功能。二者在进行法律适用时,也分别遵循着不同的规则。就补充性的任意性规范而言,裁判者并不能直接依职权援引其作为对纠纷进行处理的裁判规范。补充性任意性规范要在纠纷的处理中发挥裁判规范的功能,应经过如下步骤:首先,裁判者需审查纠纷的合同当事人是否就纠纷的事项作出了特别约定。若有,则该特别约定就是裁判者对纠纷进行处理的裁判依据。其次,若经审查,未能发现当事人就纠纷事项作出特别约定的,裁判者应审查合同当事人是否在纠纷发生后就纠纷的事项达成了补充协议。若有
2、,则该补充协议就是裁判依据。再次,若经审查,未发现当事人间存在补充协议的,裁判者应对当事人之间的合同进行体系解释,能够得出清晰、确定的解释结论的,该解释结论就是裁判依据。复次,裁判者经由体系解释,未能得出清晰、确定的解释结论的,应审查纠纷的当事人就纠纷事项是否存在特殊的交易习惯,若有,则该交易习惯就是裁判依据。最后,经由以上四个步骤,都未能找到对纠纷进行处理的裁判依据的,裁判者方可援引补充性的任意性规范作为裁判规范。解释性的任意性规范就不同了,裁判者在合同当事人对相关事项约定不完全或不明确时,可以直接依职权援引解释性的任意性规范作为对纠纷进行处理的裁判规范。但合同法的有关规定,未能通过妥当的立
3、法技术体现这两种类型任意性规范在法律适用上的区别。如第62条规定当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第61条的规定仍不能确定的,适用下列规定:。从文义上看,这是关于解释性任意性规范法律适用的规定,但依据前面的分析,这应属于补充性任意性规范的法律适用规则。二、倡导性规范的配置对合同关系当事人与对方当事人之间的利益关系进行调整,除任意性规范外,尚有倡导性规范。所谓倡导性规范,即提倡和诱导合同当事人采用特定行为模式的法律规范。我国合同法确立了不少倡导性规范,如第10条第2款规定法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。作为该款规定的具体化,合
4、同法第197条第1款、第215条、第238条第2款、第270条、第330条第3款、第342条第2款等分别要求金融机构作为贷款人一方订立的借款合同、租赁期限在6个月以上的租赁合同、融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同以及技术转让合同等应当采用书面形式。之所以设置上述规定,主要是考虑到此类合同通常具有交易所涉金额相对较高、交易规则相对比较复杂、交易的存续期限相对较长等特点,所以存在保存证据的必要性和督促当事人谨慎交易的必要性。当事人未依照倡导性规范的规定采用书面形式,属于自甘冒险的行为,由当事人自己承受由此带来的不利后果,法律并不因此就认定合同无效或不成立。可见,倡导性规范与任意性规范一样,同
5、属调整合同当事人与对方当事人之间利益关系的法律规范。但倡导性规范与任意性规范最大区别在于,后者既是行为规范,又是裁判规范,倡导性规范则仅发挥行为规范的功能。合同法就倡导性规范的配置,存在如下缺陷:第一,未能通过妥当的立法技术区分强制性规范和倡导性规范。强制性规范,后文还会专门论及,是要求合同当事人必须采用特定行为模式的法律规范,与倡导性规范仅仅提倡和诱导当事人采用特定行为模式显有不同。但合同法表述强制性规范和倡导性规范的条文,并不存在明显区别。如第44条第2款规定法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。该款是关于合同法定特别生效条件的规定,事关合同当事人的利益与国家利益和
6、社会公共利益之间的关系问题,对应着强制性规范。第132条第1款规定出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。该款是关于买卖合同出卖人资格的规定,仅关涉合同当事人与对方当事人之间的利益关系,是提倡和诱导订立买卖合同的出卖人最好具备一定的资格要求,否则会承受诸如违约责任承担等不利的法律后果,对应着倡导性规范。两款规定中都使用了应当一词,但在第44条第2款中,应当是指必须,在第132条第1款中,应当是指最好。由于合同法未能通过妥当的立法技术区分强制性规范和倡导性规范,导致审判实践中不少裁判者误将倡导性规范认作强制性规范,将出卖他人之物的买卖合同认定为绝对无效的买卖合同,或在当事人未依据合同
7、法的规定就特定类型的合同采用书面形式时,将当事人之间的合同行为认定为绝对无效的合同行为或不成立的合同行为。二、倡导性规范的设置不统一且数量太多。合同法上设置的倡导性规范主要包括三种类型:一是与合同形式有关的倡导性规范。如前已提及的第10条第2款、第197条第1款、第215条、第238条第2款、第270条、第330条第3款、第342条第2款等条款所对应的法律规范;二是与合同内容有关的倡导性规范,如第12条、第131条、第177条、第197条第2款、第213条、第238条第1款、第252条、第274条、第275条、第325条第1款、第386条等条款所对应的法律规范;三是其他类型的倡导性规范,典型的
8、如第132条第1款所对应的法律规范等。所谓倡导性规范设置不统一,主要是指与合同内容有关的倡导性规范,合同法是有选择地进行设置,大部分合同法所认可的有名合同都设置有与合同内容有关的倡导性规范,提倡和诱导当事人在协商订立特定类型合同时,应就相应倡导性规范所列示的对当事人利益有重大影响的合同条款进行谈判,以达成协议。但也有一些有名合同合同法并未设置与合同内容有关的倡导性规范,如赠与合同、运输合同、保管合同、委托合同、行纪合同、居间合同等。至于在倡导性规范的配置上,为何对各种有名合同区别对待,恐怕并无有说服力的理由。另外,尽管倡导性规范的设置,可以在市场主体尚不够成熟的背景下,发挥引导作用,但考虑到包
9、括合同法在内的民事立法,以及未来的民法典,主要承担着为裁判者提供裁判规范的功能,而倡导性规范通常却主要发挥行为规范的功能,并不具备裁判规范的功效,设置太多,并不妥当。三、授权第三人法律规范的配置合同关系的当事人对自身利益关系所作的安排,在某些情况下会产生外部性,影响到合同关系以外某个特定第三人的利益。这就需要在合同法上设置授权第三人的法律规范。所谓授权第三人的法律规范,是指授予合同关系以外某个特定第三人针对合同行为享有特定权利,尤其是享有请求确认影响自身利益的合同行为无效或请求撤销影响自身利益的合同行为的权利的法律规范。合同法上最典型的授权第三人法律规范就是有关债权人撤销权的规定,即合同法第7
10、4条第1款因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为的规定。该款规定即对应着一项授权第三人的法律规范。合同法就授权第三人法律规范的配置,存在如下缺陷:第一,在不少应该设置授权第三人法律规范的场合,未设置该种规范。具体言之:其一,第230条规定出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。这是关于承租人优先购买权的规定,但该条规定明显属于不完整的法律规定,因为该条规定并未回答一
11、旦出租人未给承租人提供优先购买权行使的条件,如何保护承租人的优先购买权。例如出租人未先行通知承租人,即将房屋出售给租赁合同关系以外的第三人甲。此时,出租人与甲之间的房屋买卖合同即产生了外部性,损害了该合同关系以外的特定第三人即承租人的利益。从贯彻第230条的立法目的出发,应当确立一项授权第三人的法律规范,允许承租人向法院主张出租人与甲所订立的房屋买卖合同属于相对自己无效的买卖合同,或允许承租人请求法院撤销出租人与甲之间所订立的房屋买卖合同。合同法中却并无类似规定。其二,第339条第2款就委托开发合同规定研究开发人转让专利申请权的,委托人享有以同等条件优先受让的权利。第340条第1款就合作开发合
12、同规定当事人一方转让其共有的专利申请权的,其他各方享有以同等条件优先受让的权利。这两款分别是关于委托开发合同中委托人优先受让权和合作开发合同中准共有方优先受让权的规定。但与第230条的规定相似,亦属不完整规定,未能明示一旦委托开发合同中的研究开发方或者合作开发合同中准共有的某一方未给优先受让权人提供优先受让权行使的机会,与其他当事人订立技术转让合同,如何对优先受让权人进行救济。从贯彻第339条第2款以及第340条第1款规定的立法目的出发,也应设置授权第三人的法律规范,允许优先受让权人得主张影响自身利益的技术转让合同相对无效或允许其请求法院撤销该技术转让合同。第二,未能妥当区分授权第三人的法律规
13、范与效力性的禁止性规范。效力性的禁止性规范,后文还将论及,是指可以据以直接认定合同行为绝对无效的禁止性规范。授权第三人的法律规范意在对合同关系以外某个特定第三人的利益提供保护,效力性的禁止性规范则意在维护国家利益和社会公共利益。授权第三人的法律规范,仅是授予了利益关系受到特定合同行为影响的第三人以相应的权利,尤其是请求确认合同行为相对无效或请求法院撤销该合同行为的权利。只有第三人行使此项权利,发动授权第三人的法律规范,才会出现合同行为不发生效力的法律效果。效力性的禁止性规范就有所不同,一旦合同行为违反效力性的禁止性规范,法官可以依职权援引该项规范,直接确认特定合同行为绝对无效。可见,授权第三人
14、的法律规范与效力性的禁止性规范存在巨大差别。但合同法的某些规定未能妥当区分这两种类型的法律规范。如合同法第52条第2项规定恶意串通,损害第三人利益的合同无效。依据文义解释的规则,这里所谓第三人利益当然既包括特定第三人的利益,又包括不特定第三人的利益,即社会公共利益。实际上,在市场经济条件下,只有恶意串通,损害了不特定第三人的利益即社会公共利益的合同行为,才应当是违反了效力性的禁止性规范,从而绝对无效的合同行为。至于恶意串通,损害特定第三人利益,依据合同自由原则,应由利益关系受到影响的特定第三人自行决定如何保护自身的利益,设置一授权第三人的法律规范足矣。四、强行性规范的配置强行性规范,是指不得通
15、过当事人的约定排除该项规范适用的法律规范。强行性规范包括强制性规范与禁止性规范两种。强制规定者,指命令当事人应为一定行为之法律规定。禁止规定者,指命令当事人不得为一定行为之法律规定。3(P234)合同法有不少强行性规范,如第40条、第44条2款、第52条、第53条、第60条第2款、第329条等条文所对应的法律规范,此外,合同法第6条确认的诚实信用原则以及第7条确认的公序良俗原则也都具有派生强行性规范的功能。合同法就强行性规范的配置,存在如下缺陷:第一,未对强制性规范和强行性规范进行区分,应予纠正。如合同法第52条第5项规定违反法律、行政法规的强制性规定,合同绝对无效。实际上,强行性规范不能等同
16、于强制性规范,前者是后者的上位概念。即使同为强行性规范,强制性规范与禁止性规范也有重大区别。比如,尽管合同法第52条第5项规定违反法律、行政法规强制性规范的合同绝对无效。实际上违反强制性规范要么即使会对合同效力产生影响,但却根本不会导致合同绝对无效;要么根本不会对合同的效力产生影响。试举例进行说明:如合同法第44条第2款是关于合同法定特别生效条件的规定。该款确认法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。换言之,某些合同关系只有在办理登记或批准手续以后才能生效。这是一个典型的强制性规范,意味着当事人在进行特定类型交易时必须遵循特定的行为模式。如果特定合同关系的当事人未依据该项强制性规范办理登记或批准手续,合同即不得生效。但不得生效并不意味着合同就是绝对无效。这里所谓合同不得生效,只是强调合同的生效条件尚不齐
