《1.2《建设工程合同管理》合同法律制度doc.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《1.2《建设工程合同管理》合同法律制度doc.doc（18页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、监理工程师执业考试建设工程合同管理2合同法律制度【考试大纲】了解：合同的类别；格式条款；缔约过失责任。熟悉：无效合同与可变更、可撤销合同；合同的转让与合同履行中的债权债务转移；合同的形式。掌握：合同争议的解决；要约与承诺；合同的生效、变更与终止；合同履行；违约责任。2.1 重点难点分析2.1.1 合同的类型(了解)2.1.1.1合同的概念合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。民法中的合同有广义和狭义之分。（1）广义的合同。指两个以上的民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。广义的合同除了民法中债权合同之外，还包括物权合同、身份合同，以及行
2、政法中的行政合同和劳动法中的劳动合同等。（2）狭义的合同。指债权合同，即两个以上的民事主体之间设立、变更、终止债权关系的协议。我国合同法中所称的合同，是指狭义上的合同。此外，合同法第二条第二款还明确规定，“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”。总之，合同是指具有平等民事主体资格的当事人，为了达到一定目的，经过自愿、平等、协商一致设立、变更、终止民事权利义务关系达成的协议。2.1.1.2合同法的基本原则（1）平等原则。当事人无论是有什么身份，其在合同关系中相互之间的法律地位是平等的，都是独立的，享有平等主体资格的合法当事人。法律地位平等是自愿原则的前提。（2）自愿原则。合同
3、当事人依法享有自愿订立合同的权利，不受任何单位和个人的非法干预，包括：合同当事人有订立合同或者不订立合同的自由；当事人有权选择合同相对人；合同当事人有权决定合同内容；合同当事人有权决定合同形式的自由。（3）公平原则。合同当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。在合同的订立和履行中，合同当事人应当正当行使合同权利和履行合同义务，兼顾他人利益，使当事人的利益能够均衡。（4）诚实信用原则。诚实信用即讲究信用，恪守诺言，诚实不欺。（5）遵守法律法规和公序良俗原则。2.1.1.3合同的种类合同法的基本分类为15类：买卖合同；供用电、水、气、热力合同；赠与合同；借款合同；租赁合同；融资租赁合同；承揽合
4、同；建设工程合同；运输合同；技术合同；保管合同；仓储合同；委托合同；行纪合同；居间合同等15种有名合同。根据学理分析，合同分类如表2.1所示。 表2.1 根据学理分析合同分类表序号类别备注1计划合同和非计划合同合同的签订是否依据国家有关计划，区分为计划合同和非计划合同2双务合同与单务合同按照当事人是否相互负有义务，合同可以分为双务合同与单务合同3有偿合同与无偿合同按照当事人之间的权利义务关系是否存在着对价关系，区分为有偿合同与无偿合同4诺成合同与实践合同按照合同的成立是否以递交标的物为必要条件，合同可以分为诺成合同与实践合同。诺成合同是指只要当事人双方意思表示达成一致即可成立的合同，它不以标的
5、物的交付为合同成立的条件。实践合同是指除了当事人双方意思表示达成一致外，还必须实际交付标的物以后才能成立的合同5主合同与从合同按照相互之间的从属关系，合同可以分为主合同与从合同。主合同是指不以其他的合同的存在为前提而独立存在和独立发生效力的合同。从合同又称附属合同，是指不具备独立性，以其他的合同的存在为前提而存立并发生效力的合同，如借贷关系中的担保合同6要式合同与不要式合同按照法律对合同形式有无特别要求，合同可分为要式合同与不要式合同2.1.2 合同的订立2.1.2.1 合同的形式与内容(掌握)1.合同的形式按照合同的表现形式，合同可分为书面合同、口头合同及默示合同。合同法在合同形式上的要求是
6、以不要式为原则的。当然，这种合同形式的不要式原则并不排除对于一些特殊的合同，法律要求应当采用规定的形式（这种规定形式往往是书面形式），比如建设工程合同。2.合同应具备的主要条款合同的内容由当事人约定，但一般应当包括：主体，标的，数量，质量，价款或酬金，履行期限、地点和方式，违约责任，争议的解决方法。其中，争议的解决方法是指当事人选择解决合同纠纷的方式、地点等。当事人在合同中如果没有约定仲裁条款，事后也没有达成新的仲裁协议，那么当事人只能通过诉讼的途径解决合同纠纷，因为起诉权是当事人的法定权。2.1.2.2要约与承诺(掌握)合同法第十三条规定：“当事人订立合同，采用要约、承诺方式。”要约与承诺，
7、是当事人订立合同必经的程序，也即当事人双方就合同的一般条款经过协商一致并签署书面协议的过程。1.要约（1）要约要约是指当事人一方向另一方提出合同条件，希望另一方订立合同的意思表示。提出要约的一方称为要约人。另一方则称为受要约人。要约是以签订合同为目的的一种意思表示，首先必须符合签订合同的原则，其内容必须具体明确，并应包括保同应具备的主要条款，而且必须向受要约人提出。要约具有法律约束力，要约生效后，要约人不得擅自撤回或更改。在建设工程合同签订过程中，承包方向发包方递交投标文件的投标行为就是一种要约行为，投标文件中应包含建设工程合同具备的主要条款，如工程造价、工程质量、工程工期等到内容，作为要约的
8、投标对承包方具有法律约束力，表现在承包方在投标生效后无权修改或撤回投标以及一旦中标就必须与发包方签订合同，否则要承担相应责任等。（2）要约邀请要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请并不是合同成立过程中的必经过程，它是当事人订立合同的预备行为，在法律上无须承担责任。这种意思表示的内容往往不确定，不含有合同得以成立的主要内容，也不含相对人同意后受其约束的表示。在合同法中，要约邀请行为属于事实行为而一般没有法律约束力，只有经过被邀请的一方作出要约并经邀请方承诺后，合同方能成立。在实践中，要约邀请一般表现在：广告、商品价目表、商店标价陈列商品等。在建设工程合同签订的过程中，发包方发布招标
9、通告或招标邀请书的行为就是一种要约邀请行为，其目的在于邀请承包方投标。在建设工程合同签订程序有一个显著的特点：受要约人（承诺人）是特定的，而要约人是不特定的。（3）要约撤回要约撤回是指要约在发生法律效力之前，欲使其不发生法律效力而取消要约的意思表示。要约人可以撤回要约，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人。（4）要约撤销要约撤销是指要约在发生法律效力之后，要约人欲使其丧失法律效力而取消该项要约的意思表示。要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但有下列情形之一的，要约不得撤销：第一，要约人确定承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；第二，受
10、要约人有理由认为要约是不可撤销，并已经为履行合同做了准备工作。可以认为，要约撤销是一种特殊的情况，且撤销通知必须在受要约人发生承诺通知之前到达受要约人，因为承诺发出，合同即告成立。（5）要约生效合同法规定，要约到达受要约人时生效。2.承诺（1）承诺指受要约人完全同意要约的意思表示。它是受要约人愿意按照要约的内容与要约人订立合同的允诺。承诺的内容必须与要约完全一致，否则将视为拒绝要约或反要约。根据合同法规定，如果承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除了要约人及时表示反对或者要约明确规定承诺不得对要约的内容作出任何变更的，该承诺有效；合同的内容，以承诺的内容为准。承诺不能对要约的内容作出实质性(如
11、标的、数量、质量、价款和酬金、履行期限、履行地点和方式、违约责任和争议解决办法等)变更，并非不能对要约的内容作出非实质性更改。对要约的内容作出非实质性更改包括：对非主要条款作出了变更；承诺人对要约的主要条款未表示异议，但添加了一些建议或表达了一些愿望；如果承诺中添加了一些法律规定的义务等。（2）承诺超期指受要约人在超过承诺期限而发出的承诺，即迟到的承诺，要约人可以承认其效力，但必须及时通知手要约人，否则受要约人会认为承诺并未生效或者视为自己发出了新要约而企盼要约人的承诺。（3）承诺延误指受要约人在承诺期限内而发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，
12、除要约人及时通知受要约人因承诺超期不接受该承诺的以外，该承诺有效。（4）承诺撤回是承诺人阻止或者消灭承诺发生法律效力的意思表示。承诺可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。（5）承诺生效承诺的通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。承诺生效与合同成立是密不可分的法律事实。2.1.2.3合同示范文本与格式条款合同(了解)1.合同示范文本合同示范文本是指由一定机关事先拟定的对当事人订立相关合同起示范作用的合同文本，只对当事人在订立合同时起参考作用。国家鼓励参照相关合同示范文本签订合同。2.格式条款合同格式条款合同是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立
13、合同时未与对方协商的条块。格式条款合同又称为标准合同，提供格式条款合同的相对人只能在接受格式条款合同和拒绝签订合同两者之间进行选择。为了维护社会公平，合同法规定：（1）提供格式条款合同的一方有告知义务提供格式条款合同的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务关系，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以解释。提供格式条款合同的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效；（2）对格式条款理解偏差的处理对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常的理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款合同的一方的解释。在格式条款
14、与非格式条款不一致时，应当采用非格式条款。2.1.2.4 缔约过失责任(了解)1.缔约过失责任的概念在合同成立之前，就会产生诸如相互协助、相互照顾、相互保护、相互通知等义务，双方应遵循诚实信用原则，尽量达成协议，以使合同成立。违反这些基于诚实信用原则的义务的当事人，必须对对方的损失承担赔偿责任，这就是缔约过失责任。因此，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方当事人因过错而致使另一方当事人利益的损失所应承担的民事责任。2.承担缔约过失责任的情况根据合同法规定，出现下列情况时，当事人应承担缔约过失责任：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；违反缔约中的保密义务
15、；其他违背诚实信用原则的行为等。3缔约过失责任的构成缔约过失责任是针对合同尚未成立应当承担的责任，其成立要件包括：缔约一方有损失；缔约当事人有过错；合同尚未成立；缔约当事人的过错行为与该损失之间有因果关系。2.1.3 合同的效力2.1.3.1 合同生效(掌握)1.有效合同应具备的条件凡不需批准、登记，又无“附条件、附期限”的，“依法成立的合同，自成立时生效”。其中依法成立，所指的是，依照民法通则中民事法律行为应具备如下条件：（1）当事人具有相应的民事行为能力，也就是主体要合格，即签订合同的当事人应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。若当事人为法人，应满足法人成立四条件；若当事人委托代理行为签订合同，则委托代理人应具备委托代理三条件。（2）意思表示真实，也就是说合同当事人订立合同是真正自愿的，不是强加的，不是在违背真实意思的情况下订立的。（3）不违反法律法规的强制性规定或不危害社会公共利益。2.合同成立与合同生效的区别合同成立与合同生效是两个不同的法律概念。合同成立是指“当事人双方意思表示一致，并且具备实质要件和形式要件，以确定特定合同关系的行为”。合同生效是标志“已经成
