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1、劳动合同法与劳动法的关系 两法都是全国人大常委会讨论通过的法律，按照我国立法法的规定，出自同一机构、不同时期的两部法律如果出现了法律冲突，就应该采用新法取代旧法的方式去解决这个冲突。即实际上应该按照劳动合同法的规定办理，因为劳动合同法的新条款已经取代了劳动法的相关条款。* 中华人民共和国劳动合同法* （2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过）* 目录* 第一章总则* 第二章劳动合同的订立* 第三章劳动合同的履行和变更* 第四章劳动合同的解除和终止* 第五章特别规定* 第一节集体合同* 第二节劳务派遣* 第三节非全日制用工* 第六章监督检查* 第七章法律责任* 第
2、八章附则* 劳动合同法特点： 1、倾向于劳动者一方； 2、鼓励签订劳动合同； 3、鼓励劳动合同实现长期化； 4、鼓励劳动合同实现稳定化 。 二 劳动合同法的适用主体第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 注：民办非企业单位主要包括“民办教育单位、民办医疗单位、民办文化单位、民办科研单位、民办体育单位等” 第九十三条对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究
3、法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。* “劳动关系的认定”问题* 劳动关系：用人单位与劳动者之间，依据劳动法律法规所形成的实现劳动过程的权利和义务关系。* 认定原则：“事实第一”的法律原则.* 首先，确认劳动关系的条件：用人单位和劳动者合法的主体资格；用人单位各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业
4、务的组成部分。* 其次，认定事实劳动关系的证据：工资支付凭证、缴纳社会保险费记录；“工作证”、“服务证”等证件；用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”；考勤记录；其他劳动者的证言等。* 思考(作业，下周二交)* 劳动关系，劳务关系与雇佣关系的区别？建立劳动关系中用人单位的义务* 建立职工名册。用人单位应当建立职工名册，以备劳动行政部门查看。职工名册应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。* 用人单位对工资支付台帐、考勤记录、已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存两年。* 告知义务 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动
5、者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况* 不得要求劳动者提供担保、收取费用、扣押证件等。建立劳动关系中用人单位的权利* 用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。* 基本情况：年龄、健康情况、知识技能、住址、就业状态* 劳动者应当保守在订立合同过程中知悉的用人单位的商业秘密。三 劳动合同订立（一）劳动合同的形式1、劳动合同应采用书面形式第十条、第十四条、第八十二条(1)用人单位自用工之日起一个月内必须与劳动者订立劳动合同，否则每月需支付二倍工资。(2)劳动合同必须以书面形式订立，如果在一个月的时间内订立的是口
6、头的劳动合同，也是违法的，要依法承担法律责任。 (3)如果用人单位自用工之日起超过一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，直接适用无固定期限劳动合同的有关规定。* 2、非全日制用工双方当事人可以订立口头协议* 第六十八条：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 * 第六十九条：1、形式：口头形式* 2、合同并立* 第七十条：禁止试用(不得约定试用期)* 第七十一条：经济补偿(终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿)* 第七十二条：计酬标准(不低于用人单位所在地
7、的最低小时工资标准，支付周期最长不超过15日)Case: 某大学生来你单位前写出承诺函：“因本人工作时间只有六个月，之后去考研，特此说明本人自愿不签订书面劳动合同”，可否?Case: 某甲于2008年2月1日入职某外贸公司，月薪3000元，公司一直未与其签订劳动合同，2008年12月31日，某甲向公司提出辞职，并依据劳动合同法的规定要求公司另行支付工资33000元（从2008年2月1日计算至2008年12月31日），某甲的主张是否符合劳动合同法的规定？ 解析：劳动合同法规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位需在一个月的时间内与劳动者订立书面劳动合同，一个月的宽限期是法律赋予用人单位
8、的期限。“应当向劳动者每月支付二倍的工资”指从用工之日起第二个月的第一天开始计算，宽限期用人单位可不支付二倍工资，所以本案中用人单位应当自2008年3月1日开始向某甲每月支付二倍的工资，即用人单位还需支付某甲30000元。 Case:某公司招聘一名2011年7月毕业的应届毕业生,公司与该生于2010年12月1日签订了劳动合同,合同中规定自2011年7月1日起劳动合同生效,公司于2011年7月前已经给这个学生办理了落户手续,但是2011年9月3日该生才来上班。 1用工之日应该从何日开始计算? 2如果该生不来上班双方于2010年12月1日签订了劳动合同的效力如何? 问题一本案例属于劳动合同的签定之
9、日在用工之日之前劳动合同法规定用工之日是指劳动者在用人单位接受管理提供劳动之日所以案例的问题一该大学生的用工之日应该为2011年9月3日。 问题二一般合同在双方当事人签字盖章时生效如果合同中有特别约定合同生效时间的从约定。本案例中双方当事人明确约定合同生效时间为2011年7月1日即该劳动合同在2011年7月1日已将生效。因为该合同在双方的劳动关系建立之前生效如果在此其间该大学生毁约不来上班的话。用人单位只能将该劳动合同作为普通的民事合同来追究因该生违约所造成损失的责任。 注意：用工时间、劳动关系建立时间、劳动合同签订时间的关系* 1、用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系* 2、用人单位与
10、劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立(二)劳动合同的内容 1、必备条款(1)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人(2)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码(3)劳动合同期限(4)工作内容和工作地点(5)工作时间和休息休假(6)劳动报酬；(7)社会保险(8)劳动保护、劳动条件和职业危害防护；(9)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 2、可备条款 协商条款： 用人单位与劳动者可以协商约定试用期、培训、保守商业秘密、补充保险和福利待遇等其他事项 3、禁止条款* (1)违约金（除培训服务期、竞业限制外）第22条、23条* (2)免责条款* (3)担
11、保条款第9条、第84条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 * (4)劳动纪律“试用期”问题* 1、试用期的期限 (第十九条 ) * (1)试用期=1个月：3个月=劳动合同期限1年* (2)试用期=2个月：1年=劳动合同期限3年* (3)试用期=6个月：3年=劳动合同期限、无固定期限劳动合同* 思考：合同期为一年，试用期最长几个月？试用期规定：一年一个月，两年两个月，三年三个月* 2、试用期的次数 * 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。(“双同一次)Case 小张与公司签订了二年期限的劳动合同，合同中约定试
12、用期为六个月，试用期工资为3000元，试用期满后，工资为3500元。假如该试用期已经履行了五个月 ,他该主张多少赔偿? 解析：用人单位应当从第三个月开始每月按照3500元的标准支付小张赔偿金10500元（3500元3个月），该赔偿金不包含用人单位已经支付的工资15000元（3000元5个月）。 * 3、不得约定试用期的情形 * (1)以完成一定工作任务为期限的劳动合同* (2) 劳动合同期限3个月* (3)仅约定试用期的劳动合同 * (4)非全日制用工合同* 4、仅约定试用期的处理： * (1)劳动合同仅约定试用期* (2)劳动合同期限与试用期相同的* 上述两种情形，试用期不成立，该期限为劳动
13、合同期限。 * 5、试用期的工资 * 应符合下列两条件之一：* (1)不得低于本单位同岗位最低档工资80%+不得低于用人单位所在地的最低工资标准。* (2)劳动合同约定工资的80%+不得低于用人单位所在地的最低工资标准。* 6、试用期劳动合同的解除 * (1) 用人单位解除(21条)* 除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。* (2)劳动者解除(37条)* 提前3天通知用人单位(无书面要求)* 7、违反试用期条款的法律后果(83条)* 违反约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超
14、过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。Case* 某公司与公司职工王某签订为期一年的劳动合同，约定工资为1000元，并约定试用期为三个月，试用期工资为500元，两个月后，公司以王某在试用期内不符合录用条件为由解除与王某劳动合同，王某也不愿继续在公司工作，王某欲向仲裁委申诉，按劳动合同法规定，他会提出什么请求？注意： 试用期是一个约定的条款，如果双方没有事先约定，用人单位就不能以试用期为由解除劳动合同。* 劳动者在试用期间应当享有全部的劳动权利。* 试用期包括在劳动合同期限内。* 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期常见争议* 仅签订试用期合同* 无试用期而以试用期为由解除* 超过试用期而继续按试用期支付工资或以试用期为由解除* 试用期内随意解除（三）劳动合同种类 无固定期限劳动合同1、含义 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。2、订立无固定期限合同的优势： 订立无固定期限的劳动合同，劳动者可以长期在一个单位或部门工作。这种合同适用于工作保密性强、技术复杂、工作又需要保持人员稳定的岗位。对于用人单位来说，有利于维护其经济利益，减少频
